【摘要】《劳动合同法》是以保护劳动者的合法权益为基本立法原则，并以倾斜保护的立法方式赋予弱势劳动者一定的利益。劳动者是一个广泛的群体，在这个群体内部有不同的层次划分，每个层次的劳动者都有其自身的特点。与普通劳动者相比，公司高管人员具有身份上的双重属性，既具有劳动者的属性，又具有雇主的属性，公司高管人员可以说是“劳动者”中的强势群体。《劳动合同法》对劳动者采取同一标准平等保护的调整模式看似公平，但因未考虑到公司高管人员的特殊性，容易造成新的不公。因此，在适用《劳动合同法》时，应当区分两种不同的情形：一种是完全适用的情形，基于劳动者的属性，公司高管人员应当完全适用《劳动合同法》有关劳动者基本权利和义务的规定，以及有关商业秘密保护和竞业限制的规定；另一种是弹性适用的情形，基于其雇主属性和强势地位，不能完全适用《劳动合同法》的全部条款，应当有选择的采取排除适用和降低保护的方式弹性适用。

【关键字】公司高管人员；劳动者；雇主；强势群体

    一、公司高管人员适用劳动合同法的困境

    关于公司高管人员的定义以及产生，《中华人民共和国公司法》第二十七条规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”；第四十七条规定：“董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”。与之相比，关于董事、监事的产生，《中华人民共和国公司法》第三十八条规定：“股东会行使下列职权：……（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项”。很明显，高管人员不同于通过选举而产生与公司存在经营委托合同关系和监督合同关系董事会、监事会成员，高管人员是通过聘任产生，与公司之间存在的是聘用性质的劳动关系。

    《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者之间建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”由此可见，公司高管人员当然适用《劳动合同法》。然而，公司高管人员是否应当区别于普通劳动者适用劳动合同法，法律并未明确规定。

    案例1：自2005年1月1日起，张某一直担任甲公司总经理一职，工作业绩相当突出。2011年3月1日，张某为寻求新的发展，决定辞去总经理一职，并于当天向甲公司发出通知，告知其将于2011年4月5日起解除劳动合同。对此，甲公司认为，张某已在甲公司工作长达五年，对公司各方面情况都很熟悉，张某突然间辞职，公司在短时间内很难找到合适人选。为维护公司利益，甲公司提出要求张某暂缓三个月解除合同。但张某认为其单方解除合同，虽然仓促，但于法有据，理由是《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。

    案例2：2010年10月5日，张某与甲公司签订劳动合同，担任总裁助理一职。在3个月试用期结束之日，甲公司以其“无法胜任其担任的岗位职责”为由解除了劳动合同。随后张某申请劳动仲裁要求恢复劳动关系，并索要被拖欠的工资以及加班工资30万余元。劳动争议仲裁委员会以公司缺乏事实依据为由依法撤销了公司单方解除劳动合同的决定，支持了张某要求恢复劳动关系的请求，并且补足其工资差额30万元。

    案例3： 2009年1月1日，甲公司与张某签订了为期五年的劳动合同，聘任张某为总经理。任职期间，张某遵守公司各项规章制度，但由于管理能力欠缺，公司发展停止不前。2011年5月1日，经董事会讨论，甲公司决定解聘张某。张某根据《劳动合同法》第三十九条规定提出异议，认为劳动者只有出现以下情形之一的，用人单位才可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……“，张某认为自身并未出现上述情况，公司不能解除合同。

    上述案例中，严格按照《劳动合同法》的相关条文来看，张某作为无论是单方解除合同，还是要求恢复劳动关系并赔偿损失，都具备相应的事实基础和法律依据。但仔细琢磨，公司高管得到的这种普通劳动者应有的法律保护似乎与劳动法律法规倾斜保护弱势劳动者的立法目的不相一致。那么，拥有高额收入的公司高管人员作为强势群体，究竟是否应当全面享有劳动法律法规针对弱势劳动者的特殊保护呢？

    二、公司高管人员的属性

    （一）公司高管人员的劳动者属性

    著名劳动法学者常凯先生把劳动者的主要特征概括为：（1）受雇于他人，在他人指令或指挥下从事各类生产活动；（2）获得工资或相当于工资的报酬；（3）具有独立身份的自然人。(1)受雇于他人和以获取工资报酬作为生活来源是劳动者的主要特点。在学理上，台湾学者黄越钦先生把劳动契约里劳动者的这两点特征概括为人格上之从属性和经济上之从属性。

    公司高管人员具备劳动者的两大属性。第一，其具备人格上之从属性。公司高管人员由董事会聘任，相对于公司来说，和普通劳动者一样处于雇员的地位，具有组织上的从属性。第二，其具备经济上之从属性。公司高管人员尽管薪酬丰厚，经济实力强大，但他们仍受雇于公司并被纳入公司内部结构，为公司的发展提供有偿的劳动，具有经济上之从属性特征。

    公司高管人员属于劳动者群体，但同普通劳动者相比，具有一定的特殊性，但这种特殊性并不能掩盖其作为劳动者的群体属性。正如学者指出的那样,”他们在市场竞争中并不像一般劳动者那样始终处于弱势群体的地位,甚至在一定程度上相对于公司来说还处于强势。公司高管的这种特殊性导致的是他们义务承担的增加,但是并不改变其作为劳动者的地位。“ (2)

    （二）公司高管人员的雇主属性

    台湾学者黄越钦先生对于雇主权能有过这样的分析，”雇主地位法律上最主要意义，在于对受雇人之‘劳务请求权’以及‘指示命令权’，雇主之权能分属两人时，雇主可分为劳务请求权主体之雇主与指示命令权主体之雇主，也有称其为功能性雇主者。“(3)在公司法人治理结构下，以经理为代表的公司高管人员分享了雇主的”指示命令权“，而公司仍然保有对受雇人之”劳务请求权“。由此可见，与公司间具有劳动关系的公司高管人员具有天然的雇主属性。具体而言，公司高管人员的雇主属性体现在以下三个方面：

    1．公司高管人员具有代理人乃至法定代表人的特性

    《中华人民共和国公司法》第十三条规定：”公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记“。据此，经理的地位远远超出普通员工，在一定情形下，可以作为公司法定代表人对外代表公司进行民事活动，如果把公司比作一个国家，作为法定代表人的经理就好比国家元首，具有至高的地位和权力。

    即便根据公司章程，经理未被授权担任公司法定代表人，但在市场经济全球化、国际化的大潮下，公司业务在地域范围和业务总量上高速拓展增长，单靠公司法定代表人已经远远不能应付公司的发展需要，这就迫使公司法定代表人适度放权，以经理为代表的公司高管人员通常情况下被赋予对外代表公司与第三方签订合同的权利。在司法实务中，即便总经理未被授权，总经理的行为也通常被视为职务行为。从这一角度来看，公司高管人员在对外进行民事活动时，通常罩着公司的法人面纱，足以使人认为公司高管人员的行为即是公司的行为，除非有足够证据可以解开公司面纱，从而恢复其自然人人格。

    正如有学者所言，”经理人与公司之间的关系是一种委托代理关系，因此，有关经理人的责任自然适用代理法的规定。“(4)既然是一种代理关系，根据民法理论，代理人的行为被视为被代理人的行为，代理人以被代理人的名义行事，那么在身份上，公司高管人员就具备了雇主的某种属性。

    2．公司高管人员具有经营管理权和指示命令权

    基于公司事务繁杂，加之召集股东大会的繁琐，尤其是大型的股份有限公司，公司的股东没有时间和精力事无巨细地对公司实际运营当中的所有问题做出判断和处理，便委任经理来行使经营管理权，其实在很多情况下，股东只管分红而缺乏监督的积极性，经理在这个意义上可以说享有对公司事务的自主掌控权。正如有学者所指出的那样，”在理想化的法律规划中，公司经理的法律地位是有限的，他们只负责执行董事会的政策和作出的决议，他们自己并不是公司政策的制定者和公司决议的决定者，然而，实际上，公司经理人的实际地位和自由裁决权远远超出了法律规划的设想“。(5)实践中，雇主的权能通过公司治理结构转化由公司高管人员替代行使，公司高管人员更多的是替代雇主进行经营、管理，行使雇主授予他们的指示命令权、惩戒权和对员工的奖惩、招聘、解聘的权利，其管理对象直接指向普通劳动者。而指示命令权和惩戒权又是雇主属性的两个最主要的权能，由此公司高管人员与普通劳动者之间自然产生了一种管理与被管理、支配与被支配的关系。实际上，公司高管人员就相当于雇主的延伸，是代表雇主利益的人。从这个意义上来说，公司高管人员具有与劳动者相对立的一面即雇主的属性。

    3．公司高管人员报酬与公司业绩的关联特性

    雇主和劳动者的区别之一就是雇主通过组织劳动者的劳动来获取利润，而劳动者则是依靠自身劳动获取固定工资。从报酬的角度来看，公司高管人员的报酬通常是以年薪的形式来表现，以劳动绩效为评价标准，并与公司利润直接挂钩的弹性薪资制，诸如股票期权等形式，报酬在性质上更接近于分享雇主的利润，是对劳动者剩余劳动的索取。相对于普通员工来说，公司高管在公司业绩好、名气好的时候获得的效益远远高于平时。从这个意义上来说，以经理为代表的公司高管人员具有雇主的属性。

    （三）公司高管人员的强势属性

    公司高管人员属于劳动者中的强势群体。首先，在经济地位上，公司高管人员相对普通劳动者来说比较强势。其次，在谈判地位上，相对于普通劳动者来说比较强势。公司高管人员作为社会中的精英分子，通常都具有较高的文化水平、较强的信息获取能力和社会所稀缺的管理才能，再就业能力强。在与公司的谈判和对抗中，他们可以通过自己掌握的相对充分的信息和稀缺的管理才华与公司讨价还价，已逐渐摆脱了普通劳动者的弱势地位，走向实质平等。而普通劳动者提供的则往往是一种低技能，可替代性较强的劳动力，在劳动力市场供给过剩的情形下，一旦普通劳动者被解雇，在有限的时间内很难顺利地实现再次就业，从而丧失收入来源危及基本生存，以致在工作过程中即使发现劳动合同对己不利也往往不得不委曲求全，从而避免失业。而以经理为代表的公司高管人员无论是在与公司的谈判过程中还是在劳动合同履行过程中，大多无此担忧，其优势相当明显。

    三、国外以及我国港台地区关于公司高管人员的立法规定

    就国外立法例来说，许多国家和地区的劳动立法在劳动关系中的主体界定上扩大了雇主概念的内涵和外延，已经不仅仅局限于原始的企业主，而是包含了代表企业和公司利益的高管人员。例如《德国劳动法院法》第5条规定：在法人企业或合伙企业工作并且根据法律、章程或公司合同单独的或作为代表机构的成员被任命为法人或合伙人的代表人，不属雇员范畴，它包括股份有限公司的总经理之类。(6)《美国公平劳动标准法》第3条d款规定，雇主包括与雇员有关的直接或间接的代表雇主利益的人并包括公共机构，但不包括任何劳工组织（作为雇主者除外）或该劳工组织中的职员或代理人。《日本劳动基准法》中雇主包括企业主处理企业中有关工人事宜的人等。(7)台湾地区的《劳动基准法》第2条第2款，规定”称雇主者谓雇佣劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人“。《香港雇佣条例》规定”雇主包括已订立雇佣合约雇用他人为雇员的人，以及获其妥为授权的代理人、经理人或代办人。

    由此看来，其他国家和地区在立法上大多把公司高管人员纳入了雇主的范畴，避免那些劳动者中的强势群体适用劳动法律法规所带来的不公平后果，从而使其更加符合劳动立法的宗旨和目的。

    四、公司高管人员如何适用劳动合同法

    《劳动合同法》是以保护劳动者的合法权益为基本的立法原则，并以倾斜保护的立法方式赋予弱势劳动者一定的利益。据此，《劳动合同法》设计了众多条款和制度来保障弱势劳动者的正当权益，例如：无固定期限劳动合同制度、试用期制度、劳动合同的解除和终止制度、经济补偿金制度和违约金制度等。

    笔者认为，与普通劳动者相比，公司高管人员可以说是“劳动者”中的强势群体，在经济实力、劳动能力、信息掌握能力等方面有着相当大的优势，在劳动合同的签订和履行过程中，已经具备了相当强的对抗能力。公司高管人员并非《劳动合同法》所要倾斜保护的对象——真正的“弱者”， 在适用《劳动合同法》时，应当区分两种不同的情形：一种是完全适用的情形，基于劳动者的属性，公司高管人员应当完全适用《劳动合同法》有关劳动者基本权利和义务的规定，以及有关商业秘密保护和竞业限制的规定；另一种是弹性适用的情形，基于其雇主属性和强势地位，不能完全适用《劳动合同法》的全部条款，应当采取排除适用或者降低保护的方式弹性适用。

    （一）公司高管人员完全适用劳动合同法的情形

    基于公司高管人员具有劳动者的基本属性，《劳动合同法》关于劳动者基本权利的各项规定应当完全适用于公司高管人员，例如：签订劳动合同的权利、劳动报酬的权利、休息休假的权利、享有社会保险和社会福利等劳动者基本权利。

    有权利必有义务。《劳动合同法》关于劳动者基本义务的规定应当同样适用于公司高管人员。例如遵守用人单位规章制度、不得损害用人单位的利益等义务。同时，需要指出的是，基于公司高管人员的地位特殊性，其应承担的义务较普通劳动者有所增加，也有更高的要求。例如，《劳动合同法》关于商业秘密保护和竞业限制的规定特别指出竞业限制的人员限于用人单位的高管人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。由此看来，公司高管人员是商业秘密保护和竞业限制义务的主要承担者，应当完全适用《劳动合同法》关于商业秘密保护和竞业限制的规定。

    （二）公司高管人员弹性适用劳动合同法的情形

    1、劳动者单方解除制度的适用

    《劳动合同法》第三十七条是关于劳动者单方解除权的规定，即劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。本条的立法目的是，为了保护在签订劳动合同之初，因自身经济条件、信息掌握等方面的弱势地位而无法充分预见劳动合同实施的结果最终有可能过分不利于自身的劳动者，从而赋予劳动者的一种特有的辞职权又称自由择业权，以防止用人单位凭借自身的优势“绑架”劳动者。劳动合同是一种继续性合同，重在实际履行的过程。劳动者在签订劳动合同之后，随着劳动者对于用人单位的了解和认识逐步加深，可能发现所签订的劳动合同对自己是极其不利的，如果此时，仍然坚持民法理论上有约必守的原则，必然导致对劳动者正当权益的极大损害，这也是不公平的。所以，《劳动合同法》赋予劳动者法定辞职权，这也是《劳动合同法》对劳动者和用人单位利益的一种平衡。

    然而，对于公司高管人员来说，就该另当别论了。首先，公司高管人员是公司的核心，如果不加区分一律适用该条规定，从追求利益最大化的人性出发，必然导致他们随意跳槽，这是对公司利益的极大损害。因为，仅仅一个月的时间，对于用人单位或者公司来说很难在人才市场上找到合适的人选替代岗位，即使能够找到，也需要很长时间才能熟悉公司业务，保证公司业务的正常运转。因此，这对公司来说是不公平的。其次，公司高管人员是劳动者中的强势群体，他们在经济实力和信息掌握方面优势明显，具有较强的预见能力和抵御风险的能力，能够实现与公司的平等协商。因此，公司高管人员与公司之间的劳动合同更符合民法意义上的合同，应当在双方之间的劳动合同中更加强调诚实信用原则的适用。最后，公司高管人员基于其雇主属性，其与公司之间还存在着一种民法上的委托代理关系。所以，对于以经理为代表的公司高管人员应当适用民法上有约必守的原则，从而区别于普通劳动者。

    笔者认为，对于公司高管人员，《劳动合同法》的该条规定应当排除适用或者降低保护，从利益平衡角度考虑，应对《劳动合同法》第三十七条进行补充或者做出司法解释，规定“公司高管人员应当提前六个月通知用人单位，可以解除劳动合同”。

    2、用人单位单方解除制度的适用

    《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

    从立法本意来看，该条款主要是为了给予弱势的劳动者最低限度的保护。只要劳动者不具备该条规定的情形，用人单位不得解除劳动合同，否则，用人单位应当向劳动者支付经济赔偿金或承担其他法律责任。由此可见，《劳动合同法》关于劳动者劳动义务的要求是比较低的，甚至可以说，劳动者只需抱有“不求有功但求无过”的态度即可以避免被辞退。以经理为代表的公司高管人员是由董事会聘任辅助董事会经营管理公司业务的核心人员，相对于普通劳动者来说，其职责决定了公司对高管人员劳动义务的要求较高，例如忠实义务和勤勉义务。所以，公司高管人员必须竭尽全力帮助董事会提升公司的业绩，否则，就是不称职的，董事会依据公司法的规定有权将其解聘。但是，《劳动合同法》并没有区分不同群体劳动者的义务要求，更没有明确公司高管人员在劳动合同法意义上的忠实义务和勤勉义务。如果公司高管人员也与普通劳动者一样适用《劳动合同法》关于用人单位单方解除权的限制性规定的话，那么则是对公司或者用人单位利益的极大漠视，是极不公平的。

    笔者认为，《劳动合同法》第三十九条关于用人单位单方解除权的规定，从用人单位行使解除权角度，应当全面适用，只要存在该些情形，董事会可以直接解聘高管人员；但从公司高管抗辩用人单位的角度来看，应当限制适用，即便高管人员不具备三十九条的情形，但其管理才能欠缺，公司业绩下滑或者增长缓慢，依据公司法的规定，经过董事会的合法程序，仍然可以决议解聘公司高管。

    3．劳动合同期限制度的适用

    “一般法律关系重在交易之活跃，如买卖契约其成立与消灭极为迅速，但继续性法律关系之宗旨在保持存续状态，如劳动契约，对安定性极为重视。”(8)实践中，劳动合同短期化现象严重，不利于劳动关系的稳定。因此，《劳动合同法》对于劳动合同的期限问题极为重视，鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，从而稳定劳动关系。无固定期限劳动合同是指无确定终止时间的劳动合同，除非发生法定原因或者双方之合意才能解除。经劳动者要求，用人单位应当订立无固定期限劳动合同的情形包括：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的；（4）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。该制度设计的初衷是为了保护劳动关系中比较弱势的劳动者的基本劳动权利，以防止用人单位凭借自身的优势地位过分压迫比较弱势的劳动者。但是，公司高管人员作为劳动者中的强势群体，其主要职责是帮助公司提升业绩，并以业绩为评价其工作成效的标准，从而由公司决定其去留，如果完全适用《劳动合同法》的该条规定，一旦符合《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定，那么公司就必须与公司高管人员签订无固定期限劳动合同，并且如无法定原因或双方之合意，公司不得解除劳动合同，否则，需支付巨额经济赔偿金。对于公司或者用人单位来说，就等于固化了公司高管层的人员，不利于公司高管层优胜劣汰，不利于公司在激烈的市场竞争中不断选择最优秀的人才为公司创造利润。因此，这对公司或者用人单位来说是极不公平的。

    笔者认为，在劳动期限问题上公司高管人员作为劳动者中的强势群体应当变更适用此条规定。所谓变更使用，是指出现法定情形，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，但在职位任命上，公司董事会可以根据相关用人标准自行决定。例如，公司高管人员与公司连续两次签订固定期限劳动合同后，要求公司签订无固定期限劳动合同，公司应当同意，但公司可以根据公司的发展和人才现状决定岗位任命，从而有利于公司高管层优胜劣汰。

    4．违约金条款的适用

    《劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。第二十二条是关于用人单位提供专项培训费用对其进行技术培训的，用人单位可以与劳动者约定违约金条款的规定，第二十三条是具有关于竞业限制情形的，用人单位可以与劳动者约定违约金条款的规定。由此可见，除此两种情形之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

    本条的立法目的是为了限制用人单位利用自身的优势地位与劳动者签订不利于劳动者的条款，通过约定违约金的方式“绑架”劳动者。公司高管人员与普通劳动者不同，在现代社会，高级管理人才稀缺，公司之间争夺人才竞争激烈。实践中，一些公司高管人员为了获取更加优厚的待遇或者更高的职位往往频繁跳槽，从而严重影响原用人单位的经营稳定性，不利于公司的长远发展。如果不加区分一律适用于公司高管人员，那么公司将无有效的方法限制公司高管人员随意违约，防止人才流失，从而危及公司的正常运转和长远发展。

    笔者认为，公司高管人员已经摆脱弱势劳动者的地位，可以与公司平等谈判，有必要予以排除适用《劳动合同法》第二十五条。对于违约金，应当尊重意思自治，双方可以平等协商达成违约金条款。（作者：水红东，宁波市江东区人民法院）