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法律顾问在合同履行以及违约救济法律风险防范中的作用

更新时间:2014/3/27 12:42:57  浏览次数:888  来源:周建中律师网
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一、法律顾问在企业合同履行法律风险防范中的作用

(一)合同履行过程中可能出现的法律风险

不止在合同签订中,在合同履行中也会出现一定的法律风险。这类型的法律风险主要有:在双方合同履行的过程中,发现对方丧失履约能力;在合同缔结的过程中,没有防范好风险,或者该法律风险在缔结时不可预见等等。以上因素都有可能引发合同履行时的法律风险。

合同的履行过程中总是会出现许多不确定的因素,如一方有可能会违约、因不可抗力可能会导致合同不能履行、双方也有可能对合同进行变更等等。这无疑对双方履行合同提出了更高的要求。在实践过程中,合同履行过程中的法律风险大多是因为对方的履约状况或是履行过程中没有及时地收集有关证据所导致。这就要求法律顾问在合同履行的过程中,适时向企业提示可能会出现的合同法律风险,以便企业更好地控制此种风险。?

(二)对合同履行过程中的法律风险如何防范概述

在合同履行过程中的风险防范同样是非常重要的。即便合同在签订的时候隐藏了法律风险,但是只要履行得当,先前的法律风险就可以避免,比如利用何种抗辩、通知以及解除等等。在合同履行的过程中,如果对方存在经营严重恶化、抽逃资金、转移财产、丧失商业信誉等情形,法律顾问可建议企业根据合同法第六十八条主张不安抗辩权。需要注意的是,在主张不安抗辩权的时候,应当书面通知对方。

假如没有书面通知这个程序,企业对风险的正当防范很有可能演变为自身的违约,从而承担本不该由其承担的违约责任。假如对方负有先履行或者同时履行义务却没有履行,企业可以根据合同法第六十六和六十七条主张先履行抗辩或是同时履行抗辩,避免出现自己履行了义务却得不到对方履行的合同风险。对于对方的迟延履行、履行瑕疵等行为,法律顾问可以提示企业向对方主张法定解除权或者约定解除权,从而避免自身受到损失。

当企业遇到法定条件或者说合作方的违约有可能损害到自身的利益时,就可以采用中止履行或者解除合同的方法来保护自己的权益。但是,对于合同的中止履行,应当根据合同的具体情况来确定。另外,在合同的履行过程中,即便对方出现了违约行为,也要以适当的方式进行催告,当然这个催告限于适当的期间内。适时的催告可以让违约一方产生继续履行合约的压力和动力,同时也在一定程度上能避免合同得不到履行的法律风险。

如某钢铁企业与某公司的降低气体价格谈判案,进展非常艰难,自启动以来一直处于僵持状态。为打破僵局,该公司法律顾问仔细研究原供气合同及补充协议,抓住该公司的法律漏洞,提出了解除原《供气合同》的主张,迫使对方同意启动新供气合同、参股协议谈判。经不懈努力,于200610月份完成新供气合同、参股协议签订工作,据财务估算,每年可为公司减少购气成本1100万元以上,同时可收获投资收益500万元以上,17年合作期可为公司累计创效2亿元以上。由此可见法律顾问在企业合同法律风险防范中的巨大作用。

相反,如果是债务人一方发生了特殊的情势导致无法履行债务时,也要及时通知债权人,尽可能的与其达成和解,法律顾问应当提醒企业负责人防范债权人一方要求其承担违约责任的风险。假如所发生的情势已经在合同的免责条款里,或是由于不可抗力导致的,也应当尽快通知债权人,以免由于没有及时通知而产生不得不为扩大的损失负责的风险。

(三)对合同屨行过程中的法律风险防范的具体措施

1、合同履行中要保存和收集最完整的资料

合同履行过程中要注意保存以及收集完整的资料,因为这样即便合同经手人进行了更换,接手合同的人还是能清楚地了解合同各个阶段的履行情况,不会使合同的履行出现中断。而且,假如合同发生纠纷,引发诉讼的话,这些资料可以作为证据进行使用。2007年,备受关注的某钢铁企业与某公司润滑油添加剂买卖合同纠纷一案,涉嫌供应假冒伪劣进口产品,涉案标的1614万元,公司员工反响很大,但缺乏直接、确凿证据,非常棘手。法律顾问接案后,创造性开展工作,通过潜心研究油品知识和辗转多方调查取证,与公安部门紧密协作,终于获得有利证据,历时两年艰苦努力成功废止合同,为企业避免经济损失1400余万元。

2、及时签订补充协议或变更协议

由于市场总是瞬息万变的,商业情势也是不断发生变化的,合同双方在履约的过程中很有可能对原合同内容进行变更,这当然是符合规定的有效行为。为了避免今后由于产生争议而导致难以收集证据,法律顾问应提醒企业对这些合同内同的变更要进行书面的确认。

3、注意货物交付的验收

货物交付是合同履行过程中较为重要的一环,所以对于这个义务的履行一定要有证据加以证明。合同的一方把货物交给另外一方时,对方要对货物予以验收,采取收货人在送货单上盖章的方式,一般没有什么风险。然而在现实生活中,对于分批交付的货物,如果每次都由收货人盖章的话显得比较麻烦。如果想要解决这个问题的话,建议釆用授权委托书的方式。也就是由收货的一方出具授权委托书,授权具体的人负责收货。法律顾问应当注重货物交付的验收过程。

4、接收支票时要认真审查

如果合同是支付票款的话,很有可能是购货方用别单位的支票来支付货款。在现实生活中,如果支票本身是真实有效的,一般都能接受。企业在接收支票时应当重点审查以下内容:收款人名称是否正确;大小写的金额是否一致;大写数字是否正确;印鉴是否是清晰可辨的;假如是经过背书的支票,就应认真审查背书是否是连续的;还要注意看支票有无伪造变造的痕迹。

5、正确使用传真、电子邮件

随着现代社会的发展,传真以及电子邮件已经成为企业之间经济往来所采用    的重要的方式。但是实践中如果采用这些形式,也容易导致一些问题,因为这些形式的真实性难以确认。比如在诉讼中,法院对这类型的证据往往不予认可。所以,作为企业的法律顾问,应当建议企业在收到传真件后,要求对方进行确认,如盖章或者由授权的代表签字等等。这对于防范日后的合同风险具有重要的作用。

二、法律顾问在企业合同违约救济法律风险防范中的作用

虽然法律顾问对企业合同风险的控制一般是以事前防范为主,然而市场上的情况总是瞬息万变的,在面对各式各样的交易主体以及变化万千的合同内容时,即使做了再严格的合同审查,也有可能出现疏漏的地方。因此,这就不可避免地导致了合同纠纷的发生。在一般人看来,出现了合同纠纷,就应当去法院起诉,这样才能更好地保护自己的权益。然而企业的法律顾问作为控制企业合同法律风险的专门人才,当然要在法律允许的范围内帮助企业获得最大的利益、承受最少的风险、发生最少的纠纷。然而,一般情况下,诉讼的风险和成本都是较高的。所以,企业法律顾问在解决纠纷时应当慎用这种方式。处理这些纠纷的时候,还可以釆用协商、调解以及仲裁的方式。所以,法律顾问应当根据纠纷的具体情况从而为企业提供最有利的解决此纠纷的方式,充分发挥自身的专业优势。下面就各种救济方式进行探讨。

(一)协商

当事人自行协商解决合同纠纷,指的就是当事人在自愿的基础上,按照法律法规以及合同的约定,自行达成和解协议,从而解决纠纷的一种方式。由于各方都以自己的利益为出发点,所以合同在履行的过程中非常容易产生纠纷。如果发生了纠纷,法律顾问应当建议企业从有利于合同履行的角度出发,争取在短时间内,双方当事人进行协商以解决合同纠纷。用此方式解决合同纠纷,通常可以有效地防止经济损失的扩大,也不会伤害合同双方的合作关系。

合同协商变更以及解除?时合同关系的有效期尚未届满。当然协商这种救济方式也有其适用的局限性。当违约一方的目的是为了欺诈的时候,其往往不会同意协商。这个时候,被欺诈方就应当采取其他措施,如解除合同。《合同法》第九十四条规定了解除合同的条件@

作为企业的法律顾问如果因为合同纠纷与对方进行协商的话,在此过程中要充分发挥自己的主导作用,必须得要据理力争。有一个尤其要注意的地方就是,不能一味的退让,或者进行完全没有原则的和解。至于如果出现了对方违约的情况,假如合同中对此约定了违约条款,而且此违约条款本身是合法的,那么理所当然要追究对方的违约责任。为了维护企业的合法利益,绝不能没有原则的妥协。

(二)调解

所谓合同纠纷的调解,也就是双方自愿在第三者的主持下,通过第三者对双方当事人进行劝解,以便促使双方互谅互让,从而达成和解协议,最终将纠纷加以解决的一种方式。调解一般具有下面三个特点:首先,调解是在第三人的主持下才得以进行的,这显然与双方和解不同;其次,在调解中第三人只是规劝双方当事人互相谅解对方,从而自行达成调解协议,而不是像仲裁一样由仲裁员作出裁决;再次,调解必须在自愿的基础上进行,同时调解也要符合法律规定。

(三)仲裁

合同仲裁指的就是由仲裁人员根据双方当事人之前在合同中订立的仲裁条款或者说仲裁协议,依照法律规定对合同纠纷事项作出中立的裁决,从而解决合同纠纷。仲裁在现代各国都应用得非常普遍,尤其是在商贸活动中已经成为通行的惯例。其作为一种纠纷的解决方式,也应为企业的法律顾问所重视。

(四)诉讼

合同在履行过程中如果出现了纠纷,解决这些纠纷的方式除了上面几种外,还有一种最终的方式也就是诉讼。在这其中,仲裁凭借其特有的优势使得很多当事人将其作为纠纷解决的方式。

假如在合同中被欺诈的一方在合同履行前或者说正在履行中发现自己签订的合同是欺诈性的合同,但是双方之间并没有订立书面的仲裁协议,这时法律顾问就应当建议公司直接提起诉讼,确认该合同无效。这时法律顾问也应当做好起诉前的准备,这就包括写起诉状以及收集证据等等。在必要的时候,根据案件情况,还应当向法院申请财产保全。

对比上面的四种解决合同纠纷的方式我们能够看到,协商和解应该说是这其中效果最好但是程序也是最简单的一种方式。很多国家的法律顾问将解决合同纠纷的方式首先定位在和解,原因就是与我国的诉讼成本相比,国外的要高出很多。在我们国家,很多人都有一种厌诉心理,对企业来说,如果诉讼过多,势必会影响企业的信誉。

    所以,法律顾问在确保企业的利益不会受到损害的前提下,应首先考虑用协商和解的方式来处理合同纠纷。然而,这并不意味着将诉讼的权利放弃了,因为诉讼终究是解决纠纷最有效的方式。作为企业法律顾问,应当注重收集证据,熟悉法律法规,应该为诉讼这个最终的救济方式做好充足的准备,以便将企业法律顾问的作用发挥到最大的限度,尽最大可能保护公司的利益不受损害。 

永不停止对证据的挖掘;永不停止对法律的专研;永不停止对最佳法律方案的探究。

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