【裁判要旨】在他人制造的已经侵犯外观设计专利权的产品上添加形状、图案、色彩所形成的新的外观设计，如果通过整体观察、综合判断，仍与外观设计专利权构成相同或者相近似的，应认定该添加人是该产品的制造者，其行为侵犯了外观设计专利权，应承担相应的侵权责任。

【案号】

一审：广东省广州市中级人民法院（2005）穗中法民三初字第591号

二审：广东高级人民法院（2006）粤高法民三终字第274号

　　一、案件情况

　　上诉人（原审被告）：广州市白云区盈宝玻璃工艺厂。

　　被上诉人（原审原告）：邱瑞香。

　　邱瑞香是名称为杯(7745)、专利号为ZL200430110440.X的外观设计专利的专利权人。该专利的申请日为2004年12月24日、授权公告日为2005年7月20日。表示在该专利授权公告图片上的外观设计有以下几个视图（见附图一）：从主视图看，是一个圆柱形的杯体，杯体上有图案，该图案像一个菠萝的上部，包括菠萝体和菠萝叶；菠萝体由两个相连的三角形构成，三角形内是许多小方块突起；菠萝叶由向杯口方向伸展的五条叶状凸起构成。后视图同主视图。从右视图可以看到菠萝图案的侧面。左视图同右视图。从仰视图可以看到菊花花瓣图案。从俯视图可以看到杯底的菊花图案，以及杯体的菠萝图案投影。

　　2005年10月20日，广东省广州市海珠区公证处应邱瑞香的申请，对通过计算机从国际互联网上进入广州市白云区盈宝玻璃工艺厂（以下简称盈宝工艺厂）网页的行为及其相关网页内容进行了证据保全，并出具(2005)穗海证经字第0633号《公证书》一份。公证处所保全的网页的主要内容是盈宝工艺厂产品型号为TJWll2—6F1089JA的礼盒套装杯系列的展示图片。该展示的礼盒套装杯系列包括四个杯子及一个水壶。

　　2005年12月21日，二审法院根据邱瑞香的申请到盈宝工艺厂进行证据保全，提取盈宝工艺厂产品型号为TJWll2—6F1089JA的礼盒套装杯系列中的杯子一个（见附图二）。该杯子的外观从主视图看亦是一个圆柱形的杯体，杯体上有图案，该图案像一个菠萝的上部，包括菠萝体和菠萝叶；菠萝体由两个相连的三角形构成，三角形内是许多小方块突起；菠萝叶由向杯口方向伸展的五条叶状凸起构成。后视图同主视图。从右视图亦可以看到菠萝图案的侧面。左视图同右视图。从仰视图可以看到菊花花瓣图案。从俯视图可以看到杯底的菊花图案，以及杯体的菠萝图案投影。

　　原审法院执行人员还到盈宝工艺厂车间及仓库查看，没有发现其它被控侵权杯子。

　　二审另查明：广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第369、370号民事判决查明，H189壶和7745杯系由广州海陶玻璃有限公司（以下简称海陶公司）制造和对外销售的。深圳市饶花实业有限公司（以下简称饶花公司）向海陶公司下定单购买H189壶和7745杯，海陶公司根据饶花公司定单所确定的数量，为其加工制造了H189壶和7745杯，然后运到饶花公司指定的盈宝工艺厂。饶花公司再委托盈宝工艺厂，在上述型号的壶和杯口外边沿贴花边，重新组合成一套玻璃套具（型号T501）对外出售。

　　盈宝工艺厂是一家成立于2005年2月4日的个人独资企业，其经营范围包括加工、制造、批发、零售玻璃制品。

　　邱瑞香认为盈宝工艺厂侵犯了其外观设计专利权，遂于2005年10月21日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、盈宝工艺厂立即停止生产、销售侵犯邱瑞香专利的产品。2、销毁用于制作侵权产品的模具、设备及库存产品。3、赔偿因其侵权行为对邱瑞香造成的经济损失l0万元。4、承担本案的全部诉讼费用，并在《广州日报》上登报赔礼道歉。

　　二、案件审理

　　广东省广州市中级人民法院一审认为，邱瑞香是名称为杯(7745)、专利号为ZL200430110440.X的外观设计专利的专利权人，其专利权应受法律保护。外观设计专利权的保护范围以表示在授权公告图片上的该外观设计专利产品为准。所以，邱瑞香专利权的保护范围可界定为：从主视图看，是一个圆柱形的杯体，杯体上有图案，该图案像一个菠萝的上部，包括菠萝体和菠萝叶；菠萝体由两个相连的三角形构成，三角形内是许多小方块突起；菠萝叶由向杯口方向伸展的五条叶状凸起构成。后视图同主视图。从右视图可以看到菠萝图案的侧面。左视图同右视图。从仰视图可以看到菊花花瓣图案。从俯视图可以看到杯底的菊花图案，以及杯体的菠萝图案投影。

　　将法院保全的被控侵权杯子与邱瑞香专利表示在授权公告图片上的杯子进行比对，两者显然相同。所以，被控侵权杯子落入邱瑞香专利权的保护范围。

　　被控侵权杯子是法院在盈宝工艺厂提取的，属于盈宝工艺厂产品型号为TJWll2—6F1089JA的礼盒套装杯系列。由于盈宝工艺厂有加工、制造、批发、零售玻璃制品的经营范围，因此推定盈宝工艺厂生产、销售了该被控侵权杯子。盈宝工艺厂未经许可，出于生产经营目的生产、销售邱瑞香专利产品，已构成侵权。盈宝工艺厂抗辩称被控侵权杯子是在邱瑞香专利授权公告日之前客户留下的样品，其网页上的产品型号为TJWll2—6F1089JA的礼盒套装杯系列的展示图片也是在邱瑞香专利授权公告日之前申请并登记的。盈宝工艺厂还抗辩其是使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并销售的专利产品。由于盈宝工艺厂对其抗辩未能提交任何证据予以证明，其抗辩缺乏事实依据，不予支持。

　　盈宝工艺厂应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。邱瑞香诉请盈宝工艺厂立即停止生产、销售侵权杯子有理，予以支持。邱瑞香要求法院酌定盈宝工艺厂的赔偿数额，故根据邱瑞香专利权的类别、盈宝工艺厂侵权的性质和情节等因素酌定赔偿金额。由于制作侵权杯子上的图案须采用专用模具，邱瑞香诉请销毁该专用模具有理，予以支持。对于邱瑞香要求销毁生产侵权杯子的设备，由于邱瑞香并未说明是何种设备，也未说明是否专用设备，对该项请求不予支持。邱瑞香诉请销毁盈宝工艺厂库存侵权杯子，但没有提交相关证据证明。另外，法院执行人员曾到盈宝工艺厂车间及仓库查看，没有发现其它侵权杯子。所以邱瑞香提出的该项诉讼请求依据不足，不予支持。赔礼道歉主要是侵犯人身权利的一种民事责任承担方式。由于邱瑞香指控盈宝工艺厂侵犯的是其财产权利，其诉请盈宝工艺厂在《广州日报》赔礼道歉依据不足，不予支持。

　　综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决：（一）盈宝工艺厂自判决发生法律效力之日起立即停止生产和销售侵犯邱瑞香专利号为ZL200430110440.X的外观设计专利权的产品，并销毁生产该侵权产品的专用模具。（二）盈宝工艺厂自判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿邱瑞香经济损失20000元。（三）驳回邱瑞香的其他诉讼请求。本案案件受理费3510元，由邱瑞香负担1404元，盈宝工艺厂负担2106元。

　　盈宝工艺厂不服上述判决，向广东省高级人民法院提起上诉称：（一）盈宝工艺厂从未生产、销售侵犯邱瑞香专利权的产品，根本没有实施侵权行为。2005年3月至5月饶花公司委托盈宝工艺厂为其自带的7745杯及H189钻石尖咀水壶进行贴花加工。当时饶花公司告知盈宝工艺厂未贴花的7745杯及H189钻石尖咀水壶是从海陶公司购买，由海陶公司送货到盈宝工艺厂贴花。盈宝工艺厂接受委托后，代饶花公司收货。海陶公司出货单上有其员工签名，盈宝工艺厂仓管员张楠也在海陶公司出货单上注明“代饶花收货字样”。从这一过程可以看出，盈宝工艺厂只是为饶花公司提供贴花服务，根本没有生产和销售侵犯邱瑞香专利权的产品的行为。一审法院当时查看盈宝工艺厂的仓库，也没有发现盈宝工艺厂生产销售过侵犯邱瑞香专利权的产品。事实上一审法院在样板室封存的仅有的一只壶和一个杯子是饶花公司留下的样品，盈宝工艺厂从未生产和销售过该种产品，只是提供贴花加工服务。盈宝工艺厂也根本没有生产玻璃制品的生产线设备，盈宝工艺厂只能从事贴花和包装业务。（二）盈宝工艺厂在自己的网页上展示产品型号为TJWl12-6F1089FA的礼盒套装杯不能证明盈宝工艺厂制造和销售了侵权产品。2005年1月，盈宝工艺厂与北京中企网动力数码科技有限公司签订数字商务平台服务合同。而邱瑞香的专利申请日为2004年12月24日，授权公告日为2005年7月20日，这表明盈宝工艺厂是在授权公告日之前就将有关产品展示在网页上。这种产品展示不能证明盈宝工艺厂已经生产、销售了该种产品。而且，在得知邱瑞香已申请该产品的外观设计专利以后，盈宝工艺厂立即在网上取消了产品展示。（三）邱瑞香同时起诉的饶花公司专利侵权案目前尚未结案，该案的审理结果与本案有紧密的关联性。如果饶花公司不存在侵权行为，就可以直接证明盈宝工艺厂不存在侵权行为，因此请求二审法院等待关联案件的审判结果。（四）盈宝工艺厂为饶花公司贴花加工7745杯及H189钻石尖咀水壶，饶花公司为此支付加工费约30000元，减除材料费及人工费，盈宝工艺厂的利润不足加工费的l0％，也就是说盈宝工艺厂因贴花服务所得的利润不到3000元。现一审法院判决盈宝工艺厂赔偿邱瑞香40000元的经济损失显失公平。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，作出公正的判决。

　　广东省高级人民法院二审认为：本案属于侵犯外观设计专利权纠纷。邱瑞香是名称为杯(7745)、专利号为ZL200430110440.X的外观设计专利的专利权人，其专利权应受法律保护。

　　根据我国《专利法》第五十六条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。原审法院将被控侵权产品与邱瑞香的外观设计专利进行比对后认为，本案被控侵权产品杯子与邱瑞香专利的外观设计构成近似，双方当事人对此没有异议，应予确认。本案二审争议的焦点在于盈宝工艺厂是否是被控侵权产品杯子的制造、销售者，盈宝工艺厂应否承担侵权赔偿责任。

　　首先，2005年10月20日，广东省广州市海珠区公证处应专利权人邱瑞香的申请对盈宝工艺厂网页的内容进行了证据保全。被保全网页的内容中包含有本案被控侵权产品杯子。2005年12月21日，原审法院根据邱瑞香的申请到盈宝工艺厂进行证据保全，在盈宝工艺厂提取了本案被控侵权产品杯子。这充分说明了本案被控侵权产品确实来自盈宝工艺厂。其次，广东省广州市海珠区公证处对盈宝工艺厂的网页进行保全的时间是2005年10月20日，原审法院对盈宝工艺厂进行证据保全的时间是2005年12月21日。因此，盈宝工艺厂认为其只是在2005年3月至5月受饶花公司的委托提供贴花加工服务；在邱瑞香本案专利授权公告日之前就将有关产品展示在网页上；原审法院所保全的被控侵权产品杯子是饶花公司留下的样品，盈宝工艺厂的上述主张显然难以令人信服。再次，盈宝工艺厂的经营范围包括加工、制造、批发、零售玻璃制品，说明其具有制造、销售被控侵权产品的能力。盈宝工艺厂在其网页上展示被控侵权产品，原审法院在盈宝工艺厂处查封到被控侵权产品杯子，进一步说明其具有制造、销售被控侵权产品的能力。最后，我国《专利法实施细则》第二条第三款规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”因此，人民法院在外观设计专利侵权的审判中，应当据此正确认定外观设计专利权的保护范围。具体到本案而言，盈宝工艺厂在海陶公司已经制造的杯子上部外边沿进行贴花，由于盈宝工艺厂所贴的花已经成为被控侵权产品杯子的形状、图案、色彩中不可分割的一部分，盈宝工艺厂贴上花之后的“贴花杯”，通过整体观察、综合判断（包括其形状、图案、色彩）仍与本案邱瑞香外观设计专利相近似。虽然盈宝工艺厂从海陶公司接收杯子时，该杯子的外观就已经侵犯了邱瑞香的外观设计专利权，但这一情况并不影响盈宝工艺厂贴上花之后的“贴花杯”也构成侵犯邱瑞香的外观设计专利权。这充分说明，当被控侵权产品与外观设计专利产品是同一种类产品或者类似产品时，被控侵权产品通过形状、图案、色彩的不同组合可以形成多种不同款式的产品，这些不同款式的产品，通过整体观察和综合判断，可能都构成侵犯外观设计专利权。因此，盈宝工艺厂上诉提出的其在杯子上部外边沿贴花的行为不构成侵权，其不是被控侵权产品的制造者、销售者的主张，不能成立。

　　盈宝工艺厂未经专利权人邱瑞香的许可，制造、销售了侵权产品，应承担停止侵权、赔偿邱瑞香经济损失的民事责任。由于邱瑞香未能提供其因被侵权所遭受的经济损失或者盈宝工艺厂因侵权而获利的情况，故要求法院酌定盈宝工艺厂的赔偿数额。原审法院根据邱瑞香专利权的类别、盈宝工艺厂侵权的性质和情节等因素酌定赔偿数额为20000元并无不当，予以维持。

　　综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。盈宝工艺厂的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3510元，由盈宝工艺厂负担。

　　三、案件评析

　　本案属于典型的侵犯外观设计专利权纠纷。被控侵权产品杯子是原审法院在证据保全时从盈宝工艺厂查封到的，盈宝工艺厂确认其在被控侵权产品杯子的上部外边沿进行了贴花，因此，对于认定盈宝工艺厂制造、销售了被控侵权产品杯子的意见比较一致。而对于盈宝工艺厂在海陶公司制造的杯子上贴花的行为是否侵犯了邱瑞香专利权的问题，则存在分歧意见。一种意见认为盈宝工艺厂的行为不构成侵权，另一种意见则认为构成侵权。因本案涉及到外观设计专利侵权判定中的原则问题，有必要先澄清某些模糊的认识。

　　（一）外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

　　在判断被控侵权产品是否侵犯了外观设计专利权时，首先要确定外观设计专利权的保护范围。《专利法实施细则》第二条第三款规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”可以构成外观设计的组合有：产品的形状；产品的图案；产品的形状和图案；产品的形状和色彩；产品的图案和色彩；产品的形状、图案和色彩。国家知识产权局2006年的《审查指南》指出，形状，是指对产品造型的设计，也就是指产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓，即对产品的结构、外形等同时进行设计、制造的结果。图案，是指由任何线条、文字、符号、色块的排列或组合而在产品的表面构成的图形。色彩，是指用于产品上的颜色或者颜色的组合，制造该产品所用材料的本色不是外观设计的色彩。形状、图案、色彩三要素是相互依存的，有时其界限是难以界定的，例如多种色块的搭配即构成图案。

　　从以上有关规定可以看出，外观是指能够被观察者从外部直接感知的产品的外表部分。因此《专利法》不要求外观设计专利申请者提交权利要求书、说明书等文字说明文件。只有在专利行政部门认为必要时，才会依据《专利法实施细则》的规定要求申请者提交简要说明，用以补充说明在图片或者照片中显示的外观设计专利产品，包括使用该外观设计的产品的设计要点、请求保护色彩、省略视图等情况。由此可见，外观设计专利权的保护范围并没有像发明或实用新型专利权一样，以文字来对保护范围进行界定。因此，我国《专利法》第五十六条第二款规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”审判实践中，在确认外观设计专利的保护范围时，应以审查图片为主，审查外观设计的名称及简要说明为辅。

　　（二）整体观察与综合判断是外观设计侵权判断的主要方式

　　外观设计是依靠整体上的美感来吸引消费者的注意，这就要求在对被控侵权产品与专利产品的外观设计进行对比时，应当进行整体观察与综合判断，从外观设计的整体上进行比较，看两者是否具有相同的美感，而不能仅进行局部比较。如果两者的全部构成要素（即形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合）相同或者相近似，应当认为二者是相同的外观设计；如果两者的全部构成要素不相同也不相近似，则不属于相同的外观设计；如果构成要素中的主要部分（要部）相同或相近似、次要部分不同，也应当认定二者为相近似的设计。

　　因此，在判断被控侵权产品与外观设计专利是否相同或者相近似时，应当从整体视觉效果上进行比较，不能过于注意局部的细微差别。要从一件产品外观设计的全部或者主要构成来确定是否相同或者相近似，特别要抓住产品的主要创作部位，也就是产品最吸引消费者注目的部分，而不能从一件产品的局部出发，尤其不能把产品的各个组成部分分割开来。

　　本案被控侵权产品杯子，其杯身的制造以及杯子的菠萝图案、菊花图案是由海陶公司制作的，而杯子上部外边沿的图案是由盈宝工艺厂贴上去的。上述菠萝图案、菊花图案以及杯子上部外边沿的图案一起构成了被控侵权产品杯子的图案，均成为被控侵权产品杯子不可分割的一部分。但是，由于被控侵权产品杯子上的菠萝图案占据了整个杯子的显著位置，而杯子上部外边沿的图案所占的位置很小，而且没有改变杯子上的菠萝图案。此时，通过整体观察和综合判断，我们会发现被控侵权产品杯子与涉案外观设计专利权的图片仍相近似。

　　（三）在他人已经构成侵犯外观设计专利权的产品上添加其它图案仍有可能构成“叠加”式侵权。

　　产品的外观是由形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所形成的。由于形状、图案、色彩及其组合千变万化，从而形成多种多样不同款式的产品。现代社会分工十分发达，一件产品的成品有可能是一家厂家独自生产制造，也可能是几家厂家共同生产制造。如果是后者，每家厂家在该产品上均会留下“烙印”，成为该产品不可分割的一部分，只不过有些用肉眼可以看到，有些则看不到，有些只占产品的小部分，有些则占大部分。但在判定是否侵犯外观设计专利权时，我们应将该产品的整个外观与专利权的图片或者照片进行比对。经比对，被控侵权产品与涉案外观设计专利权的图片相同或相近似的，则参与制造被控侵权产品的任一厂家均可能承担侵权责任。

　　有观点认为，被控侵权产品杯子之所以与涉案外观设计专利构成近似，是因为被控侵权产品杯子上的菠萝图案与专利图案构成近似，杯子上部外边沿的图案与专利图案并不相同也不相似。而菠萝图案是由海陶公司而非盈宝工艺厂制造的，因此，构成侵权的应是海陶公司，而不是盈宝工艺厂。笔者认为此观点值得商榷。

　　首先，该观点把被控侵权产品杯子上的菠萝图案与上部外边沿的图案割裂开来，没有将杯子的整体外观与涉案专利进行比对，违反了外观设计判定侵权中所采用的整体观察和综合判断的原则。

　　第二，该观点实质上否定了盈宝工艺厂是被控侵权产品杯子制造者的地位。让我们假设一下，同样是海陶公司制造的杯子，而且杯子上同样有相同的菠萝图案，盈宝工艺厂同样在杯子上添加了图案，但其所添加的图案与原有的菠萝图案重新组合，从而形成了一种新的外观设计。通过整体观察和综合判断，该新的外观设计与涉案外观设计专利既不相同也不近似，没有侵犯涉案专利权。显然，导致两者既不相同也不相似的原因在于盈宝工艺厂在杯子上添加了新的图案。此时，我们会毫不犹豫地认定盈宝工艺厂是该产品的制造者。同样道理，如果盈宝工艺厂在杯子上所添加的新图案与杯子上原有菠萝图案重新组合后所形成新的外观设计，仍然与涉案外观设计专利构成相同或者相近似，此时，我们仍应认定盈宝工艺厂是该产品的生产者。盈宝工艺厂在产品原有外观之上添加图案之后所形成新的外观，如果与外观设计专利既不相同也不相近似，则认定盈宝工艺厂是该产品的制造者；如果与外观设计专利相同或者相近似，则不认定盈宝工艺厂是该产品的制造者，这种观点显然陷入了逻辑混乱之中，不能自圆其说。

　　第三，本案属于外观设计专利中的一种特殊的侵权方式，即“叠加”式侵权。所谓“叠加”式侵权，是指在他人已经侵犯外观设计专利权的产品上添加新的图案、形状或色彩等之后，通过整体观察和综合判断，仍然侵犯同一外观设计专利权的情形。“叠加”式侵权的主要特征是：1、他人制造的产品已经侵犯了别人的外观设计专利权；2、第三人在该侵权产品上添加新的图案、形状或者色彩等，形成新的产品外观；3、该新产品仍然侵犯了同一外观设计专利权。

　　“叠加”式侵权与直接侵权的相同之处在于两者均侵犯了外观设计专利权。但直接侵权是制造者制造的产品直接侵犯了外观设计专利权，而“叠加”式侵权是在他人已经侵犯外观设计专利权的产品上，添加新的图案、形状或色彩，并与原有的图案、形状、色彩等结合在一起，形成新的产品外观。因此，从侵权行为分析，“叠加”式侵权至少包括了两个直接侵权行为，其实施侵权行为的民事主体至少是两个以上。

　　“叠加”式侵权与间接侵权是两种不同的侵权行为，间接侵权是指行为人自己没有直接侵犯专利权，却诱导、怂恿、唆使他人侵犯专利权，促进或促成了直接侵权行为的发生，从而在客观上损害了专利权人的利益。1因此，间接侵权并没有直接侵犯外观设计专利权，而“叠加”式侵权却直接侵犯了外观设计专利权。

　　“叠加”式侵权与重复侵权亦不相同。重复侵权是指行为人在被行政机关认定其行为构成侵权后或者在法院判决构成侵权后，仍然实施同一侵权行为。因此，重复侵权的实施主体只有一个，而且其前后实施的侵权行为是相同的。但“叠加”式侵权的实施主体至少两个以上，而且他们所实施的侵权行为是不相同的。

　　正如前面所分析的，可以构成外观设计的组合有六种情形：产品的形状；产品的图案；产品的形状和图案；产品的形状和色彩；产品的图案和色彩；产品的形状、图案和色彩。通过整体观察和综合判断，这六种组合均有可能侵犯外观设计专利权。而这六种组合既有可能是一个人制造的，也可能是几个人甚至是六个人以上分别制造的，他们均是该产品的制造者。因此，外观设计权利人既可以选择只起诉其中的一个制造者，也可以选择起诉其中的几个甚至全部制造者。具体到本案而言，邱瑞香既可以单独起诉盈宝工艺厂，也可以单独起诉海陶公司，还可以一起起诉盈宝工艺厂和海陶公司。

　　需要注意的是，前面论述的是在他人已经侵犯外观设计专利权的产品上添加新的图案、形状、色彩等形成新的产品外观的情形，用于再加工的产品均不是来源于专利权人。如果外观设计权利人或经其许可的其他人将其制造的产品（即专利产品）投放到市场后，第三人购买之后重新添加图案、形状、色彩等所形成新的产品外观，通过整体观察和综合判断，该外观与专利权仍构成相近似，此种情形是否适用“权利用尽”原则进行不侵权抗辩？笔者认为，根据我国《专利法》第六十三条第一款第（一）项的规定，专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的行为不视为侵犯专利权。这是专利权权利用尽原则的体现，根据这一原则，一旦专利产品被专利权人或经其许可的其他人投放到市场上，专利权人就无权阻止任何第三方合法处分该专利产品，但是，第三人的处分应该在“专利产品”自身无任何变化的条件下进行。2由于第三人购买了专利权人或者经其许可的其他人投放到市场上的“专利产品”后，又在该产品上进行了加工（添加图案、形状、色彩等），从而改变了“专利产品”的外观，该种改变会导致新的产品外观与原专利产品外观既不相同也不相近似，但也可能构成相近似。因此，这种情形与权利用尽原则不相符，第三人不能用该原则进行不侵权抗辩。

　　（作者：林广海  邓燕辉）