【案情】

    2012年5月3日，原告礼来中国公司聘请被告黄某担任化学研发组主任研究员。公司规章制度要求公司职员安全使用电子资源，不得通过非礼来公司的电子资源下载或储存与公司有关的信息。

    2013年1月19日，被告通过互联网进入公司服务器，将公司作为商业秘密保护的21个信息文件下载于其个人所有的移动硬盘之中。原告发现后，与被告交涉。被告确认其下载并转存公司文件的事实，同时允许公司检查存储装置、承诺授权公司删除文件。后双方协商未果，原告诉至法院，要求被告停止侵权、赔偿损失及合理费用2000万元。诉讼中，原告向法庭递交21个信息文件名称及说明，包括化合物分子结构、生物靶点、活性信息、研究方向等内容，被告对此予以确认。

    上海市第一中级人民法院经审理认为，涉案信息文件的内容构成反不正当竞争法所保护的技术秘密，被告违反公司规章制度，擅自将技术秘密文件下载并储存于个人所有的电子设备之中，构成商业秘密侵权行为。鉴于原告对其主张的损失未提供证据证明，故不予支持。而原告支出的律师费、公证费等合理费用与被告侵权行为直接关联，故综合本案具体情况酌情确定。判决被告立即停止侵权，支付原告合理费用12万元。一审宣判后，双方均未上诉。

    【不同观点】

    本案中，被告作为公司的高级研发人员，有权获取并使用公司的技术秘密。但被告违反公司规章制度的规定，擅自将公司的技术秘密文件下载并储存于个人所有的电子设备之中。该种行为是否构成反不正当竞争法所规定的侵犯商业秘密行为，审理过程中存有三种不同认识：

    第一种意见认为，根据公司的规定，被告具有相应的权限，可以下载并复制公司的技术秘密文件。被告的不当之处在于将公司的技术秘密文件下载及储存于个人所有的电子设备之中，此种行为的性质与反不正当竞争法所列举的盗窃、利诱、胁迫等商业秘密侵权行为不可相提并论。被告还主动配合公司调查，并作出承诺授权公司检查及删除文件，只是因为公司单方面作出辞退决定，双方矛盾加剧致使被告未能履行承诺。本案无证据显示被告有非法占有公司技术秘密的主观目的，客观上也无披露或使用公司技术秘密致使公司遭受经济损失的事实，这种轻微的违纪行为不应当认定为商业秘密侵权行为。

    第二种意见认为，公司的技术秘密属于公司的知识产权，是公司重要的无形资产。被告未经公司的同意，将公司技术秘密下载于个人所有的电子设备之中，使公司对自己的资产失去控制，这是一种以非法占有为目的，秘密窃取公司财物的行为，且价值特别巨大，应当认定为以盗窃手段实施的商业秘密侵权行为。

    第三种意见认为，公司规章制度明确规定公司的技术秘密文件不能下载及储存于非公司所有的电子设备之中，被告作为公司职员明知上述规定，却违反规章制度将公司的技术秘密文件下载并储存于个人所有的电子设备之中，这是一种明显的违纪行为。不能因为其表面上情节轻微，而否认其实质上的不正当性，应当认定为以不正当手段获取商业秘密的侵权行为。

    【法官回应】

    以不正当手段获取商业秘密行为的认识与把握

    1.不正当获取商业秘密行为规制的现实意义

    从商业秘密保护的发展历程来看，不正当获取商业秘密的行为最初在多数国家并未作为商业秘密侵权行为来对待。原因在于商业秘密作为一种资讯，具有无形性，侵权人获取商业秘密不妨碍权利人对商业秘密的占有和使用。单纯获取商业秘密而不对外披露或使用，并不会给权利人造成损害或者给侵权人带来利益。美国是世界上保护商业秘密力度最强的国家，早在1837年就产生了保护商业秘密的判例。美国法律协会于1939年基于先前判例整理而成的《侵权法重述》（第一版）第757节只规定，“行为人未经授权披露或使用他人商业秘密对该他人负有法律责任”。1909年德国的反不正当竞争法，1911年日本的不正当竞争防止法亦只规定处罚泄露或者利用商业秘密的行为，而没有包括获取行为。但是，随着经济发展和技术进步，商业秘密的重要性日益凸显，市场主体对于加强商业秘密保护的呼声越来越高。为了契合形势发展，各国先后将不正当获取行为列为商业秘密侵权行为之一，并逐步达成国际社会的共识。如美国统一州法全国委员会1979年批准的统一商业秘密法将不正当手段获取直接表述为违法行为；德国和日本后继修订的反不正当竞争法、不正当竞争防止法以及我国1993年通过的反不正当竞争法均将不正当获取的行为列为商业秘密侵权行为。至1997年，WIPO发布了《关于反不正当竞争保护的示范规定》明确：“凡在工商业活动中导致他人未经本法秘密信息人员许可并以违背诚实商业做法的方式泄露、获得或使用该信息的行为或做法，应构成不正当竞争行为”，标志着不正当获取商业秘密作为一种独立的不正当竞争行为已成为国际立法趋势。其价值主要体现在：一是更加有效地保护商业秘密。从绝大多数的侵权实例来看，获取商业秘密之后往往伴随的就是披露或使用行为。而秘密性是商业秘密区别于其他信息的最根本属性，一旦商业秘密被披露，权利人就从根本上失去了对商业秘密的权利；同时，商业秘密的使用行为更加隐蔽，不仅表现为积极的使用，还包括消极的使用，比如，通过阅看权利人的研发记录，掌握相关技术信息，避免研究中的弯路，从而节约自己的研发成本。因此，将保护手段前置于获取阶段，能够及时有效地为权利人提供救济。二是更加全面地规范市场竞争行为。市场经济鼓励竞争，但要求市场主体公平、有序地展开竞争。商业秘密是权利人劳动的成果，具有财产性的特征。违反权利人的意志以不正当手段获取商业秘密的行为自身就存在着违法性，可以构成反不正当竞争法意义上的侵权行为。在市场竞争日益激烈、竞争手段愈加复杂的情况下，给予这种不正当获取商业秘密行为否定性的评价，无疑可以展现反不正当竞争法规制市场竞争行为的全面性。

    2.获取商业秘密行为不正当性的司法判断

    “不正当”是一个典型的不确定法律概念，其外延形态具有多样性。在司法实践中，又当如何对其加以认识和把握呢？对此，有学者指出“对于不确定的法律概念，应当根据其规范目的和功能，进行正确的价值选择和利益衡量，使其在个案中的含义具体化，并确保同类案件在法律适用上的统一性。要增强法律适用的能动性，通过探求特定法律的规范目的，依法弥补法律规定的缺陷，并使法律规定跟上时代的发展变化。”

    本案中，合议庭认定被告实施了不正当获取技术秘密的商业秘密侵权行为，主要基于以下考虑：第一，反不正当竞争法的立法目的就是要制止不正当竞争行为。如前所述，不正当手段的表现形态丰富，外延范围难以明晰，需要结合法律规范的目的和功能来认识该法律用语的实质内涵。基于反不正当竞争法的立法目的和功能，合议庭赞同以下观点：即不正当行为的判断依据应当是反不正当竞争法总则的有关规定。凡以违背诚实信用原则和公认商业道德的行为获取商业秘密的，均属于不正当行为。本案中，被告违反公司规章制度，擅自下载公司技术秘密文件的行为客观上说明被告违反了其对公司承诺的保密义务，这是一种违背诚实信用原则和公认商业道德的行为，其不正当性显而易见。当然，鉴于双方当事人均确认，公司并不禁止被告正当获取技术秘密，被告可以将技术秘密下载于公司配置的手提电脑之中，并带回家中学习研究。故而，被告获取公司技术秘密并不需要采取秘密窃取的手段，关于被告行为构成盗窃的意见亦不能成立。第二，“不正当手段”的表述说明侵犯商业秘密的获取行为并不需要刑事违法性为构成要件。有观点认为，根据反不正当竞争法第十条第一款所列举的侵权行为，其他不正当手段也需要与盗窃、利诱、胁迫等刑事犯罪手段性质等同。合议庭对此不予认同。原因在于该条款采用“不正当手段”而不是“非法手段”来兜底其他构成商业秘密侵权行为的获取手段，本身就说明不正当手段并不需要具有刑事违法性。这种认识亦能得到境外立法例的印证。如美国统一商业秘密法第一节之1明确，不正当手段可包括正当的行为，其在特定情势下是不正当的。例如飞机飞过上空进行航空侦察以确定竞争者的工场设计。德国的司法实践则认为，出于工作以外的目的，有计划地故意记忆商业秘密，违反合同或公司规定系统收集资料，抄写或复制文件，下载数据等来强化记忆，无论是否合法接触相关信息，都不能认为是合法掌握。另根据日本不正当竞争防止法起草者的解释，其他手段，并不以构成盗窃罪、欺诈罪等刑事犯罪为必要，只要在社会通念上与其他不正当竞争行为具有同等的违法性就足够了。其中包括违反权利人意思，开拆载有商业秘密的物体，或者经过阅读后加以记忆的行为。

    综上，将违反公司规章制度，擅自将公司技术秘密文件下载并储存于个人所有的电子设备之中的行为纳入到不正当手段之中，不仅吻合我国反不正当竞争法的立法本意，而且顺应国际社会加强商业秘密保护的司法趋势。

    （作者单位：唐震 ）