衣念(上海)时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷

【裁判摘要】

　　网络交易平台经营者对于网络商户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力，故不当然为此承担侵权赔偿责任，但如果网络交易平台经营者知道网络商户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取必要的措施，则应当与网络商户承担共同侵权责任。网络交易平台经营者是否知道侵权行为的存在，可以结合权利人是否发出侵权警告、侵权现象的明显程度等因素综合判定。网络交易平台经营者是否采取了必要的避免侵权行为发生的措施，应当根据网络交易平台经营者对侵权警告的反应、避免侵权行为发生的能力、侵权行为发生的几率大小等因素综合判定。

　　原告：衣念(上海)时装贸易有限公司。

　　法定代表人：金广来，该公司董事长。

　　被告：杜国发。

　　被告：浙江淘宝网络有限公司。

　　法定代表人：马云，该公司董事长。

　　原告衣念(上海)时装贸易有限公司 (以下简称衣念公司)因与被告杜国发、浙江淘宝网络有限公司(以下简称淘宝公司)发生侵害商标权纠纷，向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。

　　原告衣念公司诉称：依兰德有限公司( E．LAND LTD)是第1545520号注册商标和第1326011号注册商标的权利人，依兰德有限公司将上述商标的独占许可使用权授予原告。原告生产的TEENIE WEENIE等品牌服装拥有很高的知名度，曾获得2009年度上海名牌称号。被告杜国发在淘宝网销售的服装中使用了TEENIE WEENIE等商标，侵犯了原告享有的注册商标专用权。根据杜国发在淘宝网上的成交记录，其在 2009年12月1日至2010年2月1日两个月时间内就成交仿冒产品20余件，成交价格共计人民币3077元(以下币种相同)。原告正品的价格是仿冒产品的五至十倍，杜国发给原告造成直接损失15 000元至30 000元，侵权仿冒品给正品造成的品质减损影响则无法估测。被告淘宝公司是淘宝网的运营商。自2009年9月开始，原告就淘宝网上存在的大量侵权商品向淘宝公司提出警告，并要求其采取事先审查、屏蔽关键词等有效措施控制侵权行为的蔓延，但淘宝公司未采取合理措施。自2009年9月开始，原告针对杜国发的侵权行为，曾7次发函给淘宝公司，要求其删除杜国发发布的侵权商品信息。淘宝公司对原告举报的侵权信息予以删除，但未采取其他制止侵权行为的措施。淘宝公司不顾原告的警告和权利要求，在知道杜国发以销售侵权商品为业的情况下，依然向杜国发提供网络服务，故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供便利条件，继续纵容、帮助杜国发实施侵权行为。故原告请求法院判令：杜国发、淘宝公司共同赔偿原告经济损失3万元；杜国发、淘宝公司共同赔偿原告支出的合理费用，包括公证费4800元、户籍信息查询费用100元、律师费5万元，共计54 900元；杜国发、淘宝公司在搜狐、新浪或其他同级别门户网站、新闻晨报及淘宝网上刊登说明告示并向原告致歉，说明淘宝网曾销售过侵犯原告商标专用权的产品。

　　被告杜国发辩称：其所销售的商品是从其他网站上订购的，其不知这些服装是侵权商品。原告衣念公司只举证证明其中的一件服装是假货，原告主张的经济损失及合理费用过高，没有依据。故请求驳回原告的诉讼请求。

　　被告淘宝公司辩称：一、原告衣念公司滥用权利。早在2006年8月，原告就开始针对淘宝网上出售的商品向淘宝公司提出投诉。在历经四年的投诉过程中，淘宝公司一直积极删除原告所指认的涉嫌侵权的信息，并始终按淘宝网当时适用的知识产权投诉规则，对涉嫌侵权人予以处理。原告投诉量巨大，仅以2009年9月29日至11月 3日这段期间为例，原告投诉涉嫌侵权的商品信息累计达105 643条。根据淘宝公司的统计，原告投诉的数十万条商品信息中，约有20％的投诉是错误投诉。原告的轻率投诉引起了相关淘宝网用户的大量异议，并对淘宝公司的商誉造成损害。本案所涉及的投诉仅是原告数十万投诉信息中的个案。原告认定侵权的理由不充分，仅以低价、未经授权销售为由认定侵权。原告除要淘宝公司删除涉嫌侵权的信息外，还要求淘宝公司采取事先审查、屏蔽关键词，以及永久删除用户账号等措施。二、淘宝公司采取了合理审慎的措施，保护原告的合法权益。淘宝网为防止用户侵犯他人知识产权采取了合理的保护措施，包括对卖家用户的真实身份采取了合理的审查措施、组建团队及时删除权利人投诉的涉嫌侵权的信息、制定并不断完善知识产权保护规则。三、淘宝公司未侵犯原告的注册商标专用权。原告针对被告杜国发的7次投诉中有 4次不涉及原告主张的第1545520号注册商标和第1326011号注册商标。原告向淘宝公司主张杜国发侵权的7次投诉均未附任何证据，没有任何证据的投诉是不适格的投诉，淘宝公司可以不予接受。但考虑到如果不予删除链接，可能导致原告的权益受到损害，为了平衡原告和被投诉人之间的合法利益，淘宝公司暂时采取了只删除信息，但不予处罚的措施。淘宝公司善意的删除行为，并不能就此推定淘宝公司明知杜国发及其他被投诉人存在屡次重复侵权而怠于采取任何措施。在本案中，原告也只是公证购买了杜国发销售的一件商品并鉴定为假货，不能由此认定其他7次投诉的商品为仿冒品，也不能由此认定杜国发销售的其余商品为仿冒品。综上，淘宝公司并不构成侵权，请求驳回原告的诉讼请求。

　　上海市浦东新区人民法院一审查明：

　　案外人依兰德有限公司(E．LAND LTD)是一家韩国公司。依兰德有限公司是第1545520号注册商标和第1326011号注册商标的权利人。第1545520号注册商标核定使用的商品为第25类的服装，第 1326011号注册商标核定使用的商品为第 25类的茄克(服装)、短裤、工作服、汗衫、衬衫、内衣、围巾、短统袜、帽子、运动鞋。 2009年1月1日，依兰德有限公司向原告衣念公司出具《商标维护授权委托书》，声明：委托衣念公司全权代表我公司在中国大陆独占使用第1545520号、第1326011号等注册商标及商标权维护行动，包括侵权人的信息调查、证据采集、产品真伪鉴定、侵权投诉以及诉讼、请求侵权人赔偿损失。2009年9月，上海服装鞋帽商业行业协会出具《证明》，称：根据上海服装鞋帽商业协会定点商场休闲女装类销售统计资料，衣念公司生产的TEENIE WEENIE牌休闲女装，2006年至2008年销售额所占市场份额在行业同类产品中名列前三位，在全国同类产品中排名前五位。衣念公司生产的TEENIE WEENIE、E．LAND休闲女装被上海市名牌推荐委员会推荐为2009年度上海名牌。

　　被告淘宝公司是淘宝网(网址：www． taobao．com)的经营管理者，淘宝公司为用户提供网络交易平台服务。淘宝网交易平台分为商城(即B2C)和非商城(即C2C)，没有工商营业执照的个人也可以申请在淘宝网开设网络店铺(非商城)，被告杜国发即属于非商城的卖家。非商城的卖家和买家通过淘宝网实现交易时，淘宝网不收取费用。淘宝网对个人卖家实行实名认证，卖家先在淘宝网注册一个账户，注册时需输入真实姓名、身份证号码、联系方式等信息。淘宝公司通过公安部身份证号码查询系统等途径核实卖家填写的身份信息的真实性，淘宝网用户只有通过实名认证后才能开设网络店铺。卖家可在该店铺发布待售的商品信息，包括价格、尺码、颜色、商品图片等信息。根据淘宝公司提供的数据， 2009年上半年，淘宝网实现交易额809亿元，会员数1．45亿。

　　被告淘宝公司制定并发布了《淘宝网服务协议》、《商品发布管理规则》、《淘宝网用户行为管理规则》等规则，这些规则多次提到禁止用户发布侵犯他人知识产权的商品信息，并制定了相关处罚措施。2009年9月15日生效的《淘宝网用户行为管理规则 (非商城)》规定：淘宝网用户在商品名、商品介绍等信息或载体中侵犯他人知识产权属于违规行为；侵犯他人知识产权的违规行为包括所有违反《禁止及限制交易物品管理规则》内有关条款或《商标法》、《著作权法》、《专利法》等法律法规的行为。此外，该规则还规定了相应的处罚措施：淘宝网用户有商标侵权、专利侵权等违规行为，将受到限制发布商品14天、下架所有商品信息、公示处罚(警告)14天的处罚，同时记6分。淘宝网用户违规行为记分是为了记录用户在淘宝网违规行为的一种方式。违规行为记分按每一自然年为周期(1月1日至12月31日)。违规记分扣满12分，淘宝公司将对账户做冻结处理，用户只有通过考核后，淘宝公司才会解除冻结。用户在学习期后才可以参加考核，学习期按记分周期内的冻结次数乘以3计算，例：首次冻结 1×3=3天，第二次冻结2×3=6天。账户冻结后该用户可以登录淘宝网，但限制发布商品信息，下架用户的所有商品信息。对于情节特别严重的违规行为，淘宝公司有权对用户作永久封号处理。2010年6月10日，淘宝公司发布了同时适用商城和非商城的《淘宝网用户行为管理规则(修订版)》，对淘宝网用户的违规行为进行了细化，并调整了处罚措施。其中对侵犯他人知识产权的违规行为规定了三级处罚措施，一级为有确切证据证明卖家出售假冒商品且情节特别严重的，扣48分；二级为有确切证据证明卖家出售假冒商品的，扣12分；三级为所发布或使用的商品、图片、店铺名等店铺内容侵犯商标权、著作权、专利权，或者存在误导消费者情况的，扣4分。当扣分达到或超过12分但未到24分时，会员将被同时处以店铺屏蔽、限制发布商品、限制发送站内信、限制社区所有功能及公示警告 7天；当扣分达到或超过24分但未到48分时，会员将被同时处以店铺屏蔽、限制发布商品、限制发送站内信、限制社区所有功能及公示警告14天；当扣分达到或超过 36分但未到48分时。会员将被处下架所有商品，且同时并处限制发布商品、限制发送站内信、限制社区所有功能、关闭店铺及公示警告21天；当扣分达到或超过48分时，会员将被处永久封号。

　　淘宝网公布了知识产权侵权投诉途径，权利人可通过电话、信函、电子邮件等途径向被告淘宝公司进行投诉。本案审理过程中，淘宝公司以商标侵权为例解释了其对知识产权侵权投诉的处理流程。一、权利人投诉。权利人投诉应该提供以下资料： (一)权利证明以及身份证明；(二)侵权链接：(三)判断侵权成立的初步证明或者充足的理由；(四)对某个卖家重复投诉的，还要标注重复投诉的具体时间、重复投诉的次数。其中，判断侵权成立的初步证明可以是网页上明显的侵权的信息、公证购买证据、卖家在聊天中的自认。判断侵权的理由必须是法定的侵权成立的理由，而不能以价格、未经授权销售等为理由。权利人通过款式等判断被投诉产品非其生产，只要做单方陈述即可作为判断侵权的证明。二、侵权成立后的处理。权利人提供完整的投诉资料后，淘宝公司会对相关资料进行下列形式审查，包括：(一)商标权是否存在，并有效存续；(二)权利人的主体资格是否有效存续；(三)权利人提供的判断侵犯商标权的理由及(或)证据是否初步成立；(四)权利人判断侵犯商标权的理由与其提供的链接结果(即指认侵权的对象)间是否存在对应关系。通过上述四步骤形式审查后，采取以下措施：(一)删除涉嫌侵权的链接； (二)如果权利人为进一步通过司法程序主张权利提出需要涉嫌侵权人的信息，淘宝公司可以提供涉嫌侵权会员的姓名、联系方式和身份证号码；(三)对被投诉的卖家进行处罚。

　　原告衣念公司认为淘宝网有大量卖家发布侵权商品信息。衣念公司利用淘宝网提供的搜索功能，通过关键字搜索涉嫌侵权的商品，再对搜索结果进行人工筛查，并通过电子邮件将侵权商品信息的网址发送给被告淘宝公司，同时衣念公司向淘宝公司发送书面通知函及相关的商标权属证明材料，要求淘宝公司删除侵权商品信息并提供卖家真实信息。淘宝公司收到衣念公司的投诉后，对衣念公司提交的商标权属证明进行核实，对衣念公司投诉的商品信息逐条进行人工审核，删除其中淘宝公司认为构成侵权的商品信息，并告知衣念公司发布侵权商品信息的卖家的身份信息。因衣念公司认定的淘宝网上的侵权商品信息非常多，衣念公司几乎在每个工作日都向淘宝公司投诉，每天投诉的商品信息少则数千条，多则达数万条。根据统计，自 2009年9月29日至2009年11月18日，衣念公司向淘宝公司投诉的侵权商品信息有131 261条，淘宝公司经审核后删除了其中的117 861条。2010年2月23日至 2010年4月12日，衣念公司向淘宝公司投诉的商品信息有153 277条，淘宝公司经审核后删除了其中的124 742条。淘宝公司删除的商品信息数量约占衣念公司投诉总量的85％。衣念公司的投诉涉及 TEENIE WEENIE、Eland等十四个商标。淘宝公司根据衣念公司的投诉删除商品信息后，有的卖家会向淘宝公司提出异议，并提供其销售的商品具有合法来源的初步证据。淘宝公司会将卖家的异议转交给衣念公司。衣念公司有时会撤回投诉，撤回投诉的原因，有的确实属于因错误投诉而撤回投诉，有时则是由于其暂时无法判断是否侵权而撤回投诉。上述投诉中，包含了衣念公司于2009年9月29日至2009年11月 11日期间针对被告杜国发的7次投诉，其中有3次涉及TEENIE WEENIE商标，4次涉及依兰德有限公司的另一个注册商标 SCAT。淘宝公司接到衣念公司投诉后即删除了杜国发发布的商品信息，杜国发并未就此向衣念公司及淘宝公司提出异议，淘宝公司也未对杜国发采取处罚措施。直至 2010年9月，淘宝公司才对杜国发进行扣分等处罚。

　　原告衣念公司的委托代理人于2009年11月19日向上海市长宁公证处(以下简称长宁公证处)申请证据保全公证。2009年11月20日，长宁公证处出具了(2009)沪长证字第6449号公证书，该公证书载明以下主要内容：打开IE浏览器，在地址栏输入http：／／shop35344840．taobao．com，进入名为“传说中de傀傀”的店铺。该网店首页显示：卖家信用为606，买家信用为109，宝贝数量为1037，创店时间为2008年2月7日。首页的“最新公告”称：本店所出售的部分是专柜正品，部分是仿原单货，质量可以绝对放心……。页面左侧的类目栏，有“PORTS(宝资)”、“LEE”、“TEENIEWEENIE”、“E-LAND”等栏目。选择一件名为“品牌原单TW小熊(PNR2)后绣花小熊连帽磨毛卫衣”的服装，该服装的介绍页面显示该服装售价75元，库存72件，30天售出0件，并附有该服装的照片。从照片中，可看出服装绣有一个卡通小熊的图案，服装吊牌印有Teenie Weenie文字及心型图案。衣念公司的代理人支付了80元(其中 5元为快递费)购买了一件上述服装。收到该服装的快递包裹后，衣念公司的代理人于2009年12月28日再次向长宁公证处申请证据保全公证，长宁公证处对衣念公司代理人拆开快递包裹和重新封存包裹的全过程进行拍照记录。2010年1月6日，长宁公证处出具了(2010)沪长证字第391号公证书。庭审中，被告杜国发确认，“传说中de傀傀”的店铺由其经营。

　　审理中，原审法院对长宁公证处封存的物品进行拆封、勘验。公证物为一件黑色运动衫，服装吊牌印有Teenie Weenie文字及心型图案。服装前后面各绣有一个姿态不同的卡通小熊。

　　另查明，原告衣念公司为保全证据，对淘宝公司回复的电子邮件内容进行了公证。2010年6月30日，上海市松江公证处对此出具了(2010)沪松证经字第817号公证书，该次公证费为2800元。衣念公司称为办理(2010)沪长证字第391号公证，支出公证费1000元，但衣念公司未出示本次公证费的发票。此外，衣念公司还支出了查档费100元、律师费5万元、(2009)沪长证字第6449号公证费1000元。

　　本案一审的争议焦点是：1．被告杜国发的销售行为是否侵害了原告衣念公司的注册商标专用权：2．被告淘宝公司是否知道网络用户利用其网络服务实施侵权行为以及是否采取了合理、必要的措施以避免侵权行为的发生；3．淘宝公司是否构成侵权。

　　上海市浦东新区人民法院一审认为：

　　原告衣念公司经依兰德有限公司许可，享有第1545520号注册商标和第 1326011号注册商标独占许可使用权。原告享有的注册商标专用权受法律保护，他人不得销售侵犯注册商标专用权的商品。本案中，第1545520号商标核定使用商品为服装，被告杜国发销售的商品与该商标核定使用的商品相同。经比对，杜国发销售的涉案商品上熊头图案与第1545520号商标图案在脸型、五官、头戴饰品及形态上都极为相似，以相关公众一般注意力为标准，两者在视觉上基本无差别，构成相同商标。第1326011号商标核定使用的商品为茄克 (服装)、短裤、工作服、汗衫、衬衫、内衣、围巾、短统袜、帽子、运动鞋。杜国发销售的涉案商品与该商标核定使用的商品不同，但两者在功能、生产部门、销售渠道等方面基本相同，按照相关公众的一般认知，两者应为类似商品。杜国发销售的涉案商品吊牌上有与第1326011号“”商标相同的Teenie Weenie文字和心型图案，不同之处在于该吊牌的心型图案中多了两行英文：“Fly To Dreams!”和“CHARACTER STUDIO”。因 Teenie Weenie文字和心型图案构成了涉案服装吊牌图案的主要内容，足以导致消费者对商品来源产生误认，故构成近似商标。综上，杜国发销售的涉案商品应认定为侵犯第1545520号和第1326011号注册商标专用权的商品。杜国发辩称，其销售的产品有合法来源，且不知销售的商品侵犯了他人的注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。杜国发不能举证证明其销售的商品有合法来源，且在衣念公司多次投诉，被告淘宝公司多次删除其发布商品信息后，杜国发应当知道其销售的商品侵犯他人注册商标专用权，故其抗辩意见不能成立，应当依法承担侵权责任。

　　网络用户利用网络实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。在2009年 9月29日至2009年11月11日期间，原告衣念公司发现被告杜国发通过淘宝网销售侵权商品后，先后7次向淘宝公司发送侵权通知函，被告淘宝公司审核后先后7次删除了杜国发发布的商品信息。淘宝公司认为，其已经采取了必要的措施。法院认为，网络服务提供者接到通知后及时删除侵权信息是其免于承担赔偿责任的条件之一，但并非是充分条件。网络服务提供者删除信息后，如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为，网络服务提供者则应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权。哪些措施属于必要的措施，应当根据网络服务的类型、技术可行性、成本、侵权情节等因素确定。具体到网络交易平台服务提供商，这些措施可以是对网络用户进行公开警告、降低信用评级、限制发布商品信息直至关闭该网络用户的账户等。淘宝公司作为国内最大的网络交易平台服务提供商，完全有能力对网络用户的违规行为进行管理。淘宝公司也实际制定并发布了一系列的网络用户行为规则，也曾对一些网络用户违规行为进行处罚。淘宝公司若能够严格根据其制定的规则对违规行为进行处理，虽不能完全杜绝网络用户的侵权行为，但可增加网络用户侵权的难度，从而达到减少侵权的目的。就本案而言，淘宝公司接到衣念公司的投诉通知后，对投诉的内容进行了审核并删除了杜国发发布的商品信息。根据淘宝网当时有效的用户行为管理规则，其在接到衣念公司的投诉并经核实后还应对杜国发采取限制发布商品信息、扣分、直至冻结账户等处罚措施，但淘宝公司除了删除商品信息外没有采取其他任何处罚措施。在7次有效投诉的情况下，淘宝公司应当知道杜国发利用其网络交易平台销售侵权商品，但淘宝公司对此未采取必要措施以制止侵权，杜国发仍可不受限制地发布侵权商品信息。淘宝公司有条件、有能力针对特定侵权人杜国发采取措施，淘宝公司在知道杜国发多次发布侵权商品信息的情况下，未严格执行其管理规则，依然为杜国发提供网络服务，此是对杜国发继续实施侵权行为的放任、纵容。其故意为杜国发销售侵权商品提供便利条件，构成帮助侵权，具有主观过错，应承担连带赔偿责任。

　　关于赔偿数额，因原、被告均未举证证明被告杜国发因侵权所得利益或者原告衣念公司因被侵权所受损失，经综合考虑涉案商标具有较高知名度、杜国发网店经营规模较小、获利不多等因素，酌情确定经济损失赔偿额为3000元。原告主张律师费、公证费、查档费等开支，法院根据开支的真实性、关联性、必要性和合理性，酌情支持合理费用7000元。因被告侵犯原告的商标专用权，并不涉及人格利益，故原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。

　　综上所述，上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项、第(五)项、第五十六条、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第一百四十八条第一款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第(二)项的规定，于2011年1月17日判决如下：

　　一、被告杜国发、淘宝公司于判决生效之日起十日内共同赔偿原告衣念公司经济损失人民币3000元：

　　二、被告杜国发、淘宝公司于判决生效之日起十日内共同赔偿原告衣念公司合理费用人民币7000元：

　　三、驳回原告衣念公司其余诉讼请求。

　　本案受理费人民币1922元(已由原告预交)，由原告衣念公司负担922元，由被告杜国发、淘宝公司负担1000元。

　　淘宝公司不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉，请求二审法院依法改判驳回衣念公司对于淘宝公司的全部诉讼请求。淘宝公司的主要上诉理由是：

　　一、因被上诉人衣念公司涉案7次投诉未提供判断侵权的证明，不属于有效投诉，上诉人淘宝公司无法知道被上诉人存在多次投诉，无法对被投诉信息是否构成侵权予以审核，故无法对被投诉卖家采取进一步的处理措施。1．被上诉人涉案的7次投诉中，4次涉及依兰德有限公司的另一个注册商标“SCAT”，与本案被上诉人起诉主张的第1545520号和第1326011号注册商标无关联。其余的3次投诉均没有提交判断侵权的证明，不是有效的投诉。而一次有效的投诉，应当包括判断侵权成立的初步证明或者理由，否则上诉人即使收到投诉，看到的仍然是商品信息本身，在商品信息本身没有卖家自认侵权的情况下，上诉人收到投诉后并不知道发生了侵权。此外，7次投诉必须是针对同一件商品不同时间发布的信息才是7次有效的投诉，但是原审法院对这一节事实以及该7次投诉的商品信息是否构成侵权均未予查清，故原审法院认定7次投诉是有效投诉错误。 2．被上诉人在向上诉人投诉时不提交判断侵权的证明，上诉人对于被投诉信息无法审核是否构成侵权，故上诉人只能尽谨慎义务暂时对相关的被投诉商品信息予以删除。由于无法审核被投诉信息是否构成侵权，上诉人未能对被投诉的卖家予以处罚。原审法院认定上诉人对被上诉人投诉的信息进行了人工审核并删除认为构成侵权的商品信息，属认定事实错误。3．被上诉人通过关键字搜索时，使用的关键字是“TW”、“小熊”等文字，其搜索结果的相关性、准确度差，被上诉人在商品侵权通知函中所附的涉嫌侵权信息中存在维尼小熊个性照片台历定制的不相关的链接信息，且被上诉人每日投诉量非常大，导致上诉人无法在每天数万条投诉信息中判断是否发生了多次投诉。4．被上诉人7次投诉未按淘宝网规定的要求对重复投诉的具体时间、次数进行标注。

　　二、上诉人淘宝公司不知道原审被告杜国发存在侵权行为，对于杜国发的侵权行为不具有过错。原审法院以上诉人删除了投诉信息认定上诉人知道杜国发多次发布侵权商品信息没有法律依据，认定上诉人放纵杜国发继续实施侵权行为，故意为杜国发销售侵权商品提供便利条件更是没有事实和法律依据。

　　被上诉人衣念公司答辩称：上诉人淘宝公司明知原审被告杜国发存在侵权行为，仍未采取任何措施以防止再次侵权行为的发生，其为侵权行为提供了网络服务帮助。

　　一、被上诉人衣念公司的投诉函均具明了判断侵权成立的初步证明和理由。其在函中指出相关链接商品并非其公司生产或者委托生产，且进一步指明了其公司产品是直营模式销售，未曾授权他人经销或者代理；其公司与委托加工工厂定量生产，对超额产品约定了销毁等处理方式；其公司直营店目前销售价均在吊牌价格的50％以上，他人买入其公司产品再以低于50％折扣销售，不符合交易常识等多项理由。

　　二、上诉人淘宝公司针对被上诉人衣念公司投诉函的回函中表明经其查看相关信息，暂无法判断侵权成立，从未向被上诉人提出过被上诉人的投诉函存在未提供判断侵权的证明或理由等不符合要求之情况。况且，被上诉人自2006年以来，针对淘宝网上的侵权商品信息频繁投诉，上诉人从未向被上诉人表明上诉人的投诉是无效投诉。上诉人根据被上诉人提供的判断标准方法及单方面陈述可以认定相关链接侵权，且上诉人已作删除，并提供侵权卖家信息附在上诉人邮件中。而原审被告杜国发的注册信息亦在上述邮件中，上诉人并没有将杜国发的信息列在“无法判断链接清单”中，而且在长达2个月的期间内，杜国发对于上诉人删除被投诉信息未提出异议。

　　三、根据上诉人淘宝公司的规定，权利人投诉应提供：判断侵权成立的初步证明是网页上明显的侵权信息、公证购买证明、卖家在聊天中自认。这种要求将使权利人不堪重负，亦与法律精神相悖。

　　四、淘宝网作为国内最大的网上购物平台，完全有能力管理网络用户的违规行为，然上诉人淘宝公司对于被上诉人衣念公司的多次投诉仅作删除商品信息处理，未进一步采取适当措施，如果其能严格按照其制定的规则对侵权用户进行处罚，可以制止卖家的违规行为。

　　原审被告杜国发称，其从事厂家代理，并不知道发布信息的商品侵权。其同意上诉人的意见。

　　二审审理中，被上诉人衣念公司提供了三份证据：

　　1．原审法院出具的2010年3月12日开庭的(2010)浦民三(知)初字第69号案传票一份、原审被告杜国发出具的承诺书一份，证明上诉人淘宝公司知道杜国发出具承诺函，其明知杜国发实施商标侵权行为；

　　2．第5199073号注册商标“SCAT”的商标档案一份，证明被上诉人衣念公司对该商标享有商标权；

　　3．第1326011号注册商标“Teenie weenie”的商标档案一份，证明被上诉人衣念公司在原审时未提供原件的该商标档案的真实性。

　　上诉人淘宝公司认为，证据1的真实性没有异议，但与本案没有关联性，也不能证明上诉人知道原审被告杜国发存在侵权行为；证据2不是被上诉人淘宝公司在本案中主张权利的注册商标，与本案没有关联性，不应作为本案审理对象；证据3的真实性予以认可。上海市第一中级人民法院认为，本案被上诉人指控其于2009年9月29日至11月11日多次向上诉人投诉后，又于11月19日发现杜国发在淘宝网上实施侵权行为，上诉人对此应承担侵权责任，证据1发生于上述期间之后，对于本案的侵权判定没有直接关联性，不予采纳；证据 2并不属于新的证据，不组织质证；证据3因上诉人无异议，且是对原审法院认定证据的补强，予以采纳。

　　上海市第一中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

　　另查明：被上诉人衣念公司自2006年起，就淘宝网上存在销售侵犯其注册商标使用权的行为向上诉人淘宝公司投诉。2009年9月 29日至11月11日期间，被上诉人向上诉人发出的7次包括原审被告杜国发店铺的《商标侵权通知函》包括如下内容：“我公司衣念(上海)时装贸易有限公司拥有TEENIE WEENIE、E·LAND、SCOFIELD、PRICH、SCAT、TERESIA、 ROEM等商标在中国范围内的独占使用权。 (使用权限包括但不限于将商标标注于商品之上进行销售、在店铺装潢上使用、自行生产或委托他人生产贴有注册商标的商品、将商标用于商品包装及广告；同时衣念(上海)时装贸易有限公司有权在授权范围内进行商标权的维护，包括但不限于商标侵权调查及投诉，标有注册商标的服装真伪鉴定、商标侵权诉讼、商标侵权索赔等。)我公司所有品牌目前在中国市场均采用的是“与百货公司签署《联营合同》”以及“购物中心专卖店”的模式进行销售。未曾授权他人经销或者代理我公司的品牌。我公司在与加工工厂之间的《委托加工合同》已经明确了委托加工的数量，并且约定因生产流程导致的超额产品的处理方式。截至目前为止，我公司所有品牌的服装的市场零售价没有低于吊牌价格的50％。从市场交易的常识来看，不会有经营者大量购买我公司品牌的服装，然后以低于买入价格再转手卖出；我公司全部品牌的加工成本在吊牌标价的 20％-30％；所以淘宝网上价格很低且数量很大的商品侵权可能性极大；淘宝网应该对此给予足够的重视；凡是我公司生产的或者委托加工生产的服装，服装吊牌或者洗标上都有统一编码。所以。淘宝网应该要求销售我公司品牌服装的注册用户明确标注该统一编码，否则不可以在产品名称或者描述中使用我公司的注册商标或者含有我公司注册商标的词语……。”被上诉人在上述通知函中随附具体链接清单，并指称该些链接指向的带有其公司注册商标的商品非其生产或者委托生产，亦未经其授权销售。同时被上诉人要求上诉人采取以下措施；立即删除所附链接信息并提供卖家身份信息；对于上诉人已经处理的侵权卖家取消其再次发布所涉商品信息，并对卖家主张继续发布的，淘宝网应对其合法性进行审查；淘宝网应对重复侵权的注册用户永久删除账号。

　　对于被上诉人衣念公司的上述通知函，上诉人淘宝公司依次进行了回函。上诉人的回函包括如下内容：“1．我方发送至贵方邮箱的邮件(附件名称为无法判断链接)的内容，对于贵方指证的相关产品信息内容，根据贵方截至目前提供的资料，同时经我方查看相关的产品信息时，暂无法判断侵权成立。具体包括但不限于以下几种情况：如尚未得到贵方提供的在相应商品类别的商标注册证；商品信息为定金页面、不存在具体款式的产品信息；根据贵方提供的侵权判断依据，由于贵方提供的商标证仅在中国境内享有独占使用权，贵方指证部分产品称“韩国直送”等，故有可能存在虽不是贵方生产但并不侵犯贵方商标权等。故我们暂无法对该类产品信息进行处理，烦请贵方进一步核实，提供进一步证明资料，如贵方能确认相关指证链接为假冒产品，烦请在侵权方式中明确填写，我们收到资料后会核实处理。2．对于除了无法判断链接外，其余链接我们已给予删除处理，……。”上述“无法判断链接”中，并没有杜国发的发布商品信息的链接。同时，上诉人通过发送邮件方式向被上诉人提供了卖家注册的身份信息，其中有杜国发的身份信息。

　　上诉人淘宝公司在删除原审被告杜国发网店名为“传说中de傀傀”的被投诉信息时，亦通知杜国发其发布的相关信息被删除及原因。杜国发接到通知后未向上诉人作出任何回应。

　　本案二审的争议焦点仍然是：上诉人淘宝公司是否知道原审被告杜国发在淘宝网上实施商标侵权行为以及是否采取了合理、必要的措施，其在本案中是否应当承担侵权责任。

　　上海市第一中级人民法院二审认为：

　　被上诉人衣念公司经注册商标专用权人的授权许可，依法享有第1545520号、第 1326011号注册商标独占使用权，有权针对侵犯商标专用权的行为提起诉讼。根据《中华人民共和国商标法》第52条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属侵犯注册商标专用权。原审法院关于原审被告杜国发销售侵犯第1545520号、第 1326011号注册商标专用权的商品构成商标侵权的认定及理由正当，应予维持。

　　上诉人淘宝公司作为淘宝网的经营者，其在本案中为原审被告杜国发销售侵权商品提供网络交易平台，其未直接实施销售侵权商品的行为，而属于网络服务提供者。网络服务提供者对于网络用户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力，因此，并不因为网络用户的侵权行为而当然需承担侵权赔偿责任。但是如果网络服务提供者明知或者应当知道网络用户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取适当的避免侵权行为发生的措施的，则应当与网络用户承担共同侵权责任。

　　具体到本案，法院认为：首先，在案证据证明被上诉人衣念公司从2006年起就淘宝网上的商标侵权向上诉人淘宝公司投诉，而且投诉量巨大，然而至2009年11月，淘宝网上仍然存在大量被投诉侵权的商品信息，况且在上诉人删除的被投诉商品信息中，遭到卖家反通知的比率很小，由此可见，上诉人对于在淘宝网上大量存在商标侵权商品之现象是知道的，而且也知道对于被上诉人这样长期大量的投诉所采取的仅作删除链接的处理方式见效并不明显。其次，被上诉人的投诉函明确了其认为侵权的商品信息链接及相关的理由，虽然被上诉人没有就每一个投诉侵权的链接说明侵权的理由或提供判断侵权的证明，但是被上诉人已经向上诉人提供了相关的权利证明、投诉侵权的链接地址，并说明了侵权判断的诸多理由，而且被上诉人向上诉人持续投诉多年，其所投诉的理由亦不外乎被上诉人在投诉函中所列明的几种情况，因此上诉人实际也知晓一般情况下的被上诉人投诉的侵权理由类型。上诉人关于被上诉人未提供判断侵权成立的证明，其无法判断侵权成立的上诉理由不能成立；上诉人在处理被上诉人的投诉链接时，必然要查看相关链接的商品信息，从而对于相关商品信息是否侵权有初步了解和判断。因此，通过查看相关链接信息，作为经常处理商标侵权投诉的上诉人也应知道淘宝网上的卖家实施侵犯被上诉人商标权的行为。再次，在案的公证书表明被上诉人购买被控侵权商品时原审被告杜国发在其网店内公告：“本店所出售的部分是专柜正品，部分是仿原单货，质量可以绝对放心……”，从该公告内容即可明显看出杜国发销售侵权商品，上诉人在处理相关被投诉链接信息时对此当然是知道的，由此亦能证明上诉人知道杜国发实施商标侵权行为。最后，判断侵权不仅从投诉人提供的证据考查，还应结合卖家是否反通知来进行判断，通常情况下，经过合法授权的商品信息被删除，被投诉人不可能会漠然处之，其肯定会作出积极回应，及时提出反通知，除非确实是侵权商品信息。故本案上诉人在多次删除杜国发的商品信息并通知杜国发被删除原因后，杜国发并没有回应或提出申辩，据此完全知道杜国发实施了销售侵权商品行为。

　　综合上述因素，法院认为上诉人淘宝公司知道原审被告杜国发利用其网络服务实施商标侵权行为，但仅是被动地根据权利人通知采取没有任何成效的删除链接之措施，未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施，从而放任、纵容侵权行为的发生，其主观上具有过错，客观上帮助了杜国发实施侵权行为，构成共同侵权，应当与杜国发承担连带责任。

　　上诉人淘宝公司提出被上诉人衣念公司涉案的7次投诉，4次投诉与被上诉人在本案中主张的商标权利无关，其余3次未提供判断侵权的证明，7次投诉未针对同一商品不同时间发布，不是有效投诉。法院认为，商标权利人向网络服务提供者发出的通知内容应当能够向后者传达侵权事实可能存在以及被侵权人具有权利主张的信息。对于发布侵权商品信息的卖家，无论是一次发布行为还是多次发布行为，多次投诉针对的是同一商品还是不同商品，是同一权利人的同一商标还是不同商标，均能够足以使网络服务提供者知道侵权事实可能存在，并足以使其对被投诉卖家是否侵权有理性的认识。因此，本案被上诉人的 7次投诉足以向上诉人表明了原审被告杜国发存在侵权行为的信息，上诉人的前述上诉理由不能成立，不予采信。

　　上诉人淘宝公司提出被上诉人衣念公司投诉量大、投诉准确率差，且未作重复投诉标注，导致其无法发现重复投诉的情况。法院认为，在案证据证明自2009年9月29日至2009年11月18日，被上诉人投诉的侵权商品信息有131 261条，上诉人删除了其中的117 861条。2010年2月23日至2010年4月12日，被上诉人投诉的商品信息有153 277条，上诉人删除了其中的124 742条。被上诉人如此大量的投诉以及上诉人如此大量的删除更加证明了上诉人仅采取删除措施并未使淘宝网上侵权现象有所改善。同时，被上诉人大量的投诉以及投诉准确率会影响到上诉人审查被投诉信息所耗费的人力和时间，但与上诉人是否能够发现重复投诉并无多大关联。因此，上诉人的该项上诉理由亦不能成立，不予采信。

　　综上所述，一审认定事实基本清楚，适用法律正确。上诉人淘宝公司的相关上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第 (一)项之规定，于2011年4月25日判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币800元，由上诉人淘宝公司负担。

　　本判决为终审判决。