失效的外观设计专利的著作权法保护问题（二）

编者按：失效的外观设计是否还应受到著作权法的保护？有观点认为，失效外观设计专利如果仍然符合著作权法规定的保护条件，不能仅仅因为其曾经受到专利法保护的事实而拒绝继续给予著作权法保护。知识产权双重或多重保护并不会破坏知识产权的公益目标，而是全面、充分保护权利人利益的必然要求。有观点认为，外观设计专利失效后，进入了公有领域，已经成为社会公众可以使用的公共财富，不应再受到著作权法保护。这是两种截然相反的观点，司法实践中也出现了这样的案例，下面以广东省深圳市三茂食品油脂有限公司诉永隆商行为例，对两种观点进行评述。

案号：一审：（2004）深中法民三初字第670号；二审：（2005）粤高法民三终字第236号

观点二：失效的外观设计专利仍受著作权法保护

【简要案情】

原告三茂公司于1998 年委托董文海设计完成香麻油的包装标贴，约定著作权归原告所有。2000年3 月，原告将该包装标贴向国家知识产权局申请了外观设计专利并获得授权，但之后因为三茂公司未缴纳年费，该外观设计专利失效。在随后的经营过程中，原告发现被告永隆商行未经许可经销贴有上述标贴的香麻油，便向法院提起诉讼。一审法院经审理认为，三茂公司对涉案标贴作品拥有的著作权，因其选择了外观设计专利权保护，而外观设计专利已进入公共领域，从而失去了著作权的专有权保护。二审法院同样认为三茂公司自愿将涉案标贴申请并获得外观设计专利权，涉案标贴已从版权保护进入工业产权保护，现该外观设计专利已进入公共领域，故被告并没有侵犯原告的权利。本案的争议焦点是已失效的外观设计专利是否仍受著作权法保护，对此，笔者认为失效的外观设计专利仍然可以受著作权法保护，这不是重复保护，而是对同一对象承载的不同法益的保护。外观设计在分别满足专利法和著作权法保护要件的前提下，应当可以同时或相继获得两种法律的保护。

【评析】

一、外观设计的复合性与知识产权的类型化。

在法律美学的影响下，人们对法律自身及其所采取的形式变得越来越有兴趣，尽可能地在不同法律范畴间划定彼此的界限。于是，通过尽可能独特地定义知识产权保护的对象，传统知识产权法被类型化为著作权法、商标法以及专利法三大部门，每个部门都调整相互区别的对象。但是随着社会的不断发展，知识产权的类型化日益受到某些复合性对象的挑战，外观设计即是其中之一。专利法所称的外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合做出的富有美感并适于工业上应用的新设计，但好的外观设计已经远远超出美感的要求，而是具有较高的艺术水平，从而满足了著作权法中的实用艺术作品的要求。所谓实用艺术作品，是指不仅为表现艺术美感，而且还为满足生产或生活需要，并投入产业制作、销售的艺术产品。虽然目前对实用艺术作品的著作权保护还存在争议，但很多国家已经对实用艺术作品进行保护。法国知识产权法典L.112-2 条将实用艺术作品单独列为“被视为本法典意义上的智力作品”；1976 年美国版权法第101 条关于绘画、图形和雕塑作品的定义也同样包括实用艺术品。我国著作权法及其实施条例虽未明确涉及实用艺术作品，但多数学者指出，实用艺术作品可以作为美

术作品在我国受到著作权法保护。于是，产品外观设计和实用艺术品在一定程度上是可能表现为同一体的，在法律保护上存在着著作权法和专利法保护的重合，二者都可以适用于保护实用艺术品的美的外观。这一方面导致司法实践中权利冲突现象的大量出现，另一方面也使法官不得不去思考是否给予双重保护的问题。

二、反对知识产权双重保护的理论基础及其理由。

反对失效外观设计专利可以继续受到著作权法保护的观点所依据的理论基础为知识产权选择原则，我国有学者称为“知识产权沟渠原理”。所谓知识产权选择原则，是指知识产权各范畴间是界限分明的，当某一对象可以同时满足不同范畴的法律保护时，权利人只能选择其中一种法律保护形式，权利人申请获得一种形式的保护即意味着放弃了其他法律保护形式。

知识产权选择原则的初步确立可以追溯到美国最高法院审理的寇特诉莫里克（Coats v.Merrick）案，在该案中，原告于1870年获得一个外观设计专利，在专利于1877年到期之前，原告将该外观设计申请注册为商标，不久发现被告的产品外观与自己的十分相似，于是向法院提起诉讼。法院认为：“虽然依据反不正当竞争法，原告本可获得救济，但是原告的权利在专利到期后即终止了，公众享有同样的权利使用该外观，就如同其未获专利一样。”因此，法院径直作出

裁判，外观设计专利是不允许进行商标注册的。

在路易斯诉布鲁克案中，原告诉请就其绘画作品获得著作权和外观设计的双重保护———这些绘画作品后来使用在包装纸上。但是法院判定原告应当受到他起初所选择的著作权保护的约束，并且进一步指出，在申请时，由当事人选择法律保护的形式，会促进公众对知识产权各范畴的了解。在本文所引用的案例中，法院也是遵循了同样的逻辑。法院之所以拒绝继续给予失效外观设计专利著作权法保护，主要基于以下理由：

1.著作权法的调整范围限于文学、艺术领域。

著作权法保护的作品是高雅的，关涉人类精神文化生活的丰富与繁衍，满足公众在文学和艺术领域的需求。商业领域的世俗以及生产制造领域的单调、机械都是与著作权法的基调格格不入的。缘起于19 世纪的著作权法具有一个重要而持久的特征，即它体现了著作权并不属于贸易和商业范畴的信念———这个信念在当今关于图书不属于制造品的思想中还可以找到回响。因此，著作权法保护的作品如果被用于工业生产，附着在产品上成为产品的外观设计，它便不再受到著作权法的保护，而是属于商标法或者专利法的调整范围。关于实用艺术作品著作权保护存在的争议也印证了这种理念。日本对于是否应保护应用美术曾引起争议，最后确定以手工制作之单件美术工艺品为保护之界限，认为美术工艺品应仅限于手工制作且仅限于一件之情形，不包含以量产为目的之工业制品之外型设计或染色图案。我国学者也认为：“美术作品用作商标或装潢，就使用方式和法律性质而言，都是一种质变。从使用方式上看，是将纯美术作品转变为工商业标记， 功能发生了变化；从法律性质上看，是从著作权法律关系， 嬗变为工业产权法律关系，已经超出了著作权人所支配的范围。该美术作品的著作权应当在作品用作商标之际，就‘穷竭了’。”因此，权利人当初选择申请外观设计专利，便使作品从著作权保护进入专利法保护，在外观设计专利保护期限届满后， 便进入公共领域，不再受著作权法保护。

2. 维护知识产权法的体系平衡的需要。

知识产品具有公共商品和私人商品的双重属性，它们不仅关系到知识产权人的个人利益，也关系到社会公众的福祉。因此，知识产权各范畴通过保护条件、保护内容以及保护期限的不同规定，最大限度地保障知识产权的体系平衡，即“在保障知识创造者权益的同时，也必须考虑促进知识广泛传播和推动社会文明进步的公益目标。”一直以来，人们都认为在专利权期限届满或者失效后，其他竞争者可以自由地复制和使用。“显而易见，专利授权的前提在于一旦专利到期， 专利的垄断特性也嘎然而止，先前的独占实施专利的权利由之成为公共财产，因此，专利权终止以后，实施该发明创造的权利便移转到竞争者手中。”如果允许失效外观设计专利继续获得著作权法保护，将破坏知识产权体系的精巧平衡。由于著作权的保护期限远远长于外观设计专利，失效的外观设计专利可以借助著作权的保护而避免进入公共领域，一方面使专利法有关外观设计保护期限的规定形同虚设；另一方面也使竞争者自由复制失效专利的权利无法实现，破坏知识产权的公益目标。竞争者将无从确定哪些过期专利可以自由使用，不确定性将给竞争者带来诸多不便。因此，拒绝给予失效外观设计专利著作权保护可以确保失效外观设计专利进入公共领域，成为社会公共财富，竞争者可以不受限制地自由使用这些知识和信息。

三、知识产权选择原则之批判与多重保护之证成。

面对外观设计与知识产权类型化间的张力，反对多重保护者试图借助知识产权选择原则以维护知识产权体系的形式合理性，但他们的理由是经不起推敲的，允许对失效外观设计专利给予著作权法保护不会破坏知识产权的体系平衡与公益目标。

1.艺术商品化打破了艺术与商业的界分。

如果说通常用来看待著作权法的非商业性和浪漫主义视角在19 世纪还可以接受，但在后现代社会或消费社会的洗礼下，艺术与生活的界限逐渐消失，艺术商品化成为普遍的文化景观。“文化已从过去那种特定的‘文化圈层’中扩张出来， 进入了人们的日常生活，成为消费品。” 雅俗的界限消失了， 文化越来越倾向于商业形式。于是，两个趋势不可避免地呈现出来： 一是艺术与生活的界限消失了；二是高雅文化和通俗文化的对立消失了，日常生活的审美化或审美的日常生活化成为文化的主流。在这种背景下，我们不得不承认成功的商品外观蕴含着设计者的独具匠心，是对美术作品的高度升华，线条、色彩的排列、变形不仅须造就一刹那的视觉效果，还要寓意深刻。艺术作品被用作商业领域，仅仅体现了作品的不同使用功能，并不意味着其因此丧失了著作权法所要求的独创性。恩格斯在《自然辩证法》中就告诉人们要承认世界上确实存在的亦此亦彼，而我们不少争论至今仍抱定非此即彼，彼与此只相排斥、不能相容。这样，在

论及作品的诸多使用方式时，不免陷入各种困境。实际上，法律能够从不同侧面、不同视角和不同切入点, 对同一对象规定不同的权利。就某作品而言，著作权法赋予作品以著作权，其视角是作品所具有的文学艺术价值；其切入点是鼓励文学艺术作品大量地孳生、繁衍、成长；其侧面是禁止他人非法使用其作品。因此，判断某一对象是否应受到著作权法保护，我们只需探求其是否与著作权法的视角相契合，不应过多地囿于其是否将要或者已经适用于商业领域。

2. 双重保护不会破坏知识产权体系平衡。

著作权法对失效外观设计专利的后继保护虽然使外观设计专利不能及时进入公共领域，但是却不会对其他竞争者的自由竞争造成影响，相反却有可能促进市场的自由竞争。第一，在产品更新换代极为频繁的当下，一件产品外观在市场上能够保持多长时间的竞争优势是值得怀疑的，很多产品外观设计往往等不到保护期限届满即被新的外观设计所替代，此时又有多少竞争者愿意使用他人淘汰的产品外观设计？ 第二，即使产品外观设计在保护期限届满后仍然有些许的利用价值，因为著作权法的后继保护使得竞争者不能模仿或直接拿来使用，但这对竞争者的自由竞争造成的影响是很小的。考虑到外观设计专利只进行形式审查，而且外观设计专利保护的门槛并不高，竞争者完全可以很轻松地设计出适合自己产品的外观并获得外观设计专利授权。这在某种意义上不但不会限制竞争，反而会激励竞争者设计出更多满足社会公众需要的产品外观，增加产品外观的多样性，促进市场竞争。第三，如果失效的外观设计是其他竞争者进行自由竞争所必需的，例如产品的外观设计是产品自身性质所产生的形状、是实现产品功能所必须有的形状等，此时，因为产品的功能或者思想仅有一种或极其有限的几种表达可供选择，若以著作权保护这种唯一或有限的表达，等于在事实上保护了该产品的功能或思想，与著作权法保护的理论基础与立法宗旨不符。“思想表达二分法”原则将会有效地将这些外观设计阻隔在著作权法保护范围之外，从而有效地确保竞争者自由竞争的实现。此外，竞争者自由复制公共领域中的资源并不是绝对不受限制的。德国著作权法第70 条为那些不受著作权法保护的作品或者文本（比如古代文学、音乐或者墓志铭作品的手稿）的科学版本提供了某种邻接权保护， 其目的在于，即使不享有著作权，那些为此付出了劳动和花费的人们也应当有获得报酬的机会。①而演绎作品、改进专利的存在，也在某种程度上对竞争者自由复制权构成约束。

3.著作权和外观设计专利权的保护不是重复保护。

著作权和外观设计专利权的权利机理是不同的，因此双重保护不是重复保护。第一，外观设计专利权与著作权立足点不同，虽然都保护美感，但二者存在实质性区别。外观设计专利保护的立足点是产品，是对产品设计方案的创新，其对美感的要求相对要低于著作权法，只要一件外观设计具有新颖性，公众可以接受，不违背社会公德或公共利益，就可以认为此外观设计富有美感；著作权保护的立足点则是产品上体现出来的具有独创性的艺术美，要求作品是作者独立创作的，是作者人格和个性的外化。著作权法所保护的外观应当体现一定的艺术创作高度，不能是单纯为了迎合潮流或者大众的口味而设计的。在此种意义上，著作权法对失效外观设计专利的保护是针对其具有独创性的艺术美，而不是一般意义上的美感。第二，外观设计专利权与著作权的效力是不同的。专利法保护外观设计的首创性，赋予权利人一种独占权，未经许可，排除竞争者对产品外观设计进行相同或相似的使用；而著作权法提供的保护则是一种相对弱的保护，著作权并不排除其他竞争者自己独立创作并使用相同或相似的作品。因此，即使著作权法继续对失效外观设计专利进行保护，其他竞争者只要能证明相同或相似的外观设计是自己独立设计的，权利人仍然没有权利禁止其他竞争者的使用。

事实上，知识产权双重或多重保护也已经得到国内外司法和立法实践的支持。在梅泽案中，美国最高法院明确区分了版权法与外观设计专利法保护对象的不同，并指出，在版权法中，我们找不出支持以下观点的条文，即一件合于版权保护的物品，当其预期的目的是用于或已经用于工业时，就不能获得版权注册，或使版权注册无效。法国司法实践中一直试图在版权法和外观设计专利法间划分界线，但都没有满意的答案。于是，1902年法国版权法规定：一切工业品外观设计（包括已经受到工业产权法保护的外观设计在内）都可以享有版权。我国司法实践中也有法院认为：“现在没有证据表明中国法律对于外国人的实用艺术作品排斥著作权和专利权的双重保护。英特莱格公司就其实用艺术作品虽然申请了中国外观设计专利，但并不妨碍其同时或继续得到著作权法的保护。

综上，失效外观设计专利如果仍然符合著作权法规定的保护条件，不能仅仅因为其曾经受到专利法保护的事实而拒绝继续给予著作权法保护。知识产权双重或多重保护并不会破坏知识产权的公益目标，而是全面、充分保护权利人利益的必然要求。

（文/凌宗亮，作者单位：上海市黄浦区人民法院）