编者按：中小企业一般不愿意将其技术公开以换取专利权保护，而更愿意将其“技术诀窍”作为企业的商业秘密保护。由于中小企业规模不大，技术力量相对薄弱，技术内容相对简单，对机器、设备的投入有限，因此实现其技术的条件门槛不高，技术容易被他人掌握。一旦产品受到市场追捧与欢迎，其他中小投资者会立即追风投资设立此类企业，而取得技术最快捷、最有效的做法就是挖技术人才、撬别人的墙脚。目前我国中小企业的人才流动非常频繁，常常发生因人员流动导致的商业秘密泄漏。另外，由于法律意识和保护措施的欠缺，导致商业秘密受到侵犯后维权困难。

明明是公司内部的方案流程动画，却被离职员工刻成光盘“广而告之”；明明是销售人员带走客源，却只能眼睁睁看着客户“流”向竞争对手；明明是跳槽员工背信弃义，却不能告他侵犯商业秘密……来自上海市浦东新区人民法院的一份调查显示，近10年中，该院审理的涉及商业秘密的案件原告胜诉率极低，在判决的案件中，全部被驳回的有近六成。商业秘密如何保护，已经成为一个迫在眉睫的问题。

　　■ 案例一

　　说不清的“秘密”

　　上海N公司是一家专门从事建筑安装工程及设计咨询、建筑相关技术和新材料的研发销售的公司，该公司陆续申请过“复合保温墙板”、“复合保温墙体及其安装方法”等10项实用新型及发明专利。2006年5月，N公司录用了28岁的钟先生，让其负责电脑动画和效果图制作。随着时间的推移，N公司认为钟先生工作不但不负责任，而且还经常违反劳动纪律。2009年3月，N公司终止了双方的劳动关系，但钟先生离职后一直没有前往公司办理交接手续，一些公司的信息资料也留在了钟先生处。

　　很快，N公司发现，钟先生将其在N公司任职期间制作的动画以光盘形式提供给其他公司。“这部动画里面包含了施工流程的商业秘密，怎么可以随便派发！”N公司立即将钟先生告上了法庭。

　　然而，钟先生并不认可N公司所谓的商业秘密，“原告所称的技术已经申请专利并公开，不具有非公知性，而且动画是我独立创作完成，我只是在应聘时以此证明我电脑制图的能力。”

　　庭审中，法庭当庭播放涉案动画进行比对，当法官要求N公司对动画中的步骤予以指明、明确每一步骤中所包含的技术秘密点时，代理人令人吃惊地表示自己不是专业技术人员，无法指明或说明。法官随即限期要求N公司派员到庭陈述意见或提供书面意见，遗憾的是，N公司以员工均在外地为由，没有按时到庭，也没有提供任何书面说明。

　　法院经审理后认为，N公司归纳的商业秘密点仅是对动画画面的客观描述，而没有说明其中的技术诀窍或要求；动画文件仅仅是N公司主张商业秘密的载体，单就产品本身不能构成商业秘密；N公司主张技术秘密的，应当明确技术信息的具体内容，如生产工艺、产品配方、设计图纸、模型、能用于实际的操作技巧、经验、实验数据、研究报告等。综上，法院驳回了N公司的诉请。

　　■ 案例二

　　道不明的“泄露”

　　K公司是沪上知名的一家从事进出口业务的企业。2006年，K公司聘用了王小姐从事健康事业电话销售工作，王小姐通过电话沟通完成公司下达的销售任务。

　　2008年4月，王小姐辞职，转而跳槽进入与K公司有直接竞争关系的Y公司，并担任销售主管一职。蒙在鼓里的K公司直到有一天接到客户投诉电话，表示其付费拿到产品后发现是Y公司的产品而非K公司的产品时，K公司才意识到，王小姐正靠着K公司的客户名单给Y公司打工。

　　K公司立即将王小姐、Y公司告上法庭，“王小姐将从我公司处获取的部分客户名单交由Y公司使用，Y公司的员工向客户进行电话销售时还冒用我公司的名义，或者以我公司合作伙伴、供应商等名义欺骗客户，这完全属于侵犯商业秘密、不正当竞争的行为。”K公司要求王小姐与Y公司赔偿其损失50万元。

　　法庭上，作为原告的K公司提供了5位客户的证人证言，证明王小姐泄露K公司的客户名单，但遗憾的是，5位证人都没有出庭作证。另外，在K公司提交法庭的客户名单中，只有客户姓名，其余信息均无。

　　法院经审理后认为，对客户名单的理解不能局限于客户姓名本身，还要有客户的联系方法、交易记录、需求类型等不为相关公众知悉的特殊信息，才能构成商业秘密意义上的客户名单。本案中，K公司仅仅提供的姓名并不能构成其客户名单，也没有证据表明王小姐接触到客户名单，且由于证人均未到庭作证，法院无法确认其真实性。综上，法院驳回了K公司的全部诉讼请求。

　　■ 案例三

　　扎不紧的“篱笆”

　　上海L公司是一家贸易类公司，主要负责为集团公司进行境内的外贸采购任务及境外销售网络的协调，在多年的经营中，L公司已经形成了自己独有的采销渠道。

　　2007年下半年，L公司发现，刚刚离职的海外轻纺销售分公司中高层管理人员陈某，竟然与时任公司轻纺采购总经理之职的宋某悄悄注册了一家上海C贸易公司，经营范围与L公司类似，L公司立即对宋某予以开除。

　　根据宋某、陈某此前曾与公司签订过的《关于保护商业秘密的协议》，L公司认为其公司业绩的下滑与C公司的不正当竞争逃脱不了干系，遂以侵犯商业秘密、违反竞业限制为由将宋某、陈某、C公司告上法庭，请求法院判令三被告停止侵害、禁止向欧洲国家出口纺织品及电器产品、共同赔偿L公司损失人民币300万元。

　　庭审中，L公司提供了很多购销合同和发票，其中，与供应商和采购商往来的购销合同上不少都有宋某的签字，但宋某等人认为，L公司本身并不营运，只是代替其他公司进行采购，所以购销合同上的采购方并非L公司，“L公司主张的客户名单上的公司不是我的客户，我们没有利用L公司的商业秘密进行相关经营活动。”

　　法院经审理后认为，L公司无法提供有效证据证明其所主张的客户是与其保持长期稳定交易关系的客户，且无力证明三被告实施了利用L公司的客户名单获取不当利益的行为，遂驳回了其全部诉讼请求。法院同时表示，被告宋某、陈某违反竞业限制的行为属劳动争议案件审理范围，可另案诉讼。

　　“受伤”企业为何败诉多

　　■专家点评

　　为什么会有那么多的企业在商业秘密保卫战中败下阵来？全国审判业务专家、上海市浦东新区人民法院知识产权庭庭长陈惠珍对此类案件有着丰富的审理经验，她点出了这些企业的“要害”所在：

　　首先，这些企业在诉讼中往往无法完成法定举证责任，最终导致败诉。陈惠珍说，我国《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。”因此，在涉及商业秘密的案件中，作为原告的企业应当对以下两个方面承担举证责任：一是系争信息符合商业秘密法定条件，这包括系争信息是否不为公众所知悉、系争信息的具体内容、商业价值和对该项信息所采取的具体保密措施等；二是被告实施了侵犯商业秘密的行为，其掌握或使用的相关信息与原告相同或实质相似。

　　令人遗憾的是，案件审理中，原告往往在诸多方面都无法完成举证责任，比如无法明确或不愿提供商业秘密的“秘密点”、无法证明采取了保密措施、无法证明被告存在侵权事实等，从而导致诉请最终难以获得支持。

　　其次，企业的认识错误也同样会导致败诉。陈惠珍表示，商业秘密案件通常比较复杂，需要代理人具有较强的专业素质和能力，但案件审理中发现，许多案件的代理人对商业秘密的相关法律规定及诉讼中必要的举证责任知之甚少，使得诉讼举步维艰。虽然法院一再释明，但仍有一些案件原告或代理人由于存在认识上的误区无所作为而导致案件败诉。

　　这些现象具体表现为：混淆了商业秘密的载体和具体内容，对商业秘密法定构成要件、相对性以及对客户名单商业秘密保护的特殊性认识不足，混淆了商业秘密侵权与违反竞业禁止约定义务的区别等。

　　尤其是最后一种现象，陈惠珍指出，目前，签订竞业限制协议是雇主及企业普遍采用的应对人才流动中商业秘密流失的主要防范措施之一，但雇员离职后违反了竞业限制约定，并不必然构成商业秘密侵权。原告仍需证明合同中涉及的信息符合法定的商业秘密构成要件，而且只有在雇员从事了披露或泄漏商业秘密的行为，才构成商业秘密侵权。

　　保护商业秘密要“靠自己”

　　■律师支招

　　针对商业秘密泄密的频频发生，一位熟悉各类知识产权纠纷的资深律师指出，商业秘密保护归根到底还是要企业加强自身的“内部管理”，真正扎紧自己的“篱笆”，他建议从组织制度、商业秘密及其载体管理、涉密人员管理和辅助措施等四个方面来着手。

　　——建立健全商业秘密保护的专门组织和相关制度。企业应当从组织上确立保障，高度重视商业秘密对于企业经营的重要作用及失密的严重后果，成立一个专门部门，或在原有部门如知识产权部、法律事务部等下设专门小组，专人负责商业秘密的认定、保护措施的开发与实施；制定合理完善的保密制度，使员工对企业的义务明晰化；同时，保密规章制度一般应考虑商业秘密的范围、商业秘密的管理者及责任、商业秘密档案管理、商业秘密的申报与审查、商业秘密的保密义务、相应处罚等内容，而且保密规章制度的制定要合法合理、切实可行。

　　——对商业秘密及其载体的管理。企业应根据商业秘密的四个法律特征对本企业内部构成商业秘密的种类、分布罗列出来，确定商业秘密的密级，对商业秘密进行分级管理。法律法规虽然对商业秘密密级的划分没有规定，但法律对任何商业秘密的保护和救济的原则都是一致的，是否划分商业秘密的密级，完全取决于企业保密工作需要和权利人意愿。从企业保密防范的原则来讲，划分和确定商业秘密密级，有利于商业秘密的分级管理，有利于突出重点、确保企业核心秘密的安全。同时，企业要加强涉密文件的管理，涉密文件是指以文字、图表、音像及其他记录形式记载商业秘密内容的资料，包括公文、书刊、函件、图纸、报表、磁盘、胶片、幻灯片、照片、录音带等等。对这些商业秘密的载体，必须进行严格的管理，限制其传阅和复制。

　　——对涉密人员的管理。商业秘密的保护最重要的是靠人，因此加强对涉密人员的管理至关重要，如与员工签订保密协议、加强员工保密教育、健全员工人事资料、重视在职员工的管理以及与高管人员签订竞业禁止协议、注意供应商和客户等第三人管理等。

　　——其他辅助措施。企业要划定保密区域，产生、处理、存储、使用商业秘密的部位是保密管理的重点，应有必要的监控措施，如“红线区”管制，电子监控报警，人员身份识别系统，人员进出特别许可批准制度，进出特许身份牌标识，对外接待禁止参观区域和禁止行为标识明示，进出携带物品的禁止目录或检查措施，涉密人员离开工作地点前清理工作台面和计算机制度等；对员工发表专业性文章、出版着作以及相关讲演进行适当监督及控制；对于广告、展览等可能失密的活动也应进行相应的检查与控制，以防止失密。

　　中国商业秘密法律保护的发展

　　■相关链接

　　商业秘密是企业的骨架，拥有商业秘密的人是企业的骨髓，商业秘密流失，企业何存？纵观我国对商业秘密的法律保护历程，从中也可以体味出商业秘密保护的艰辛所在。

　　第一阶段从1980年至1991年，是对商业秘密的一部分即技术信息，以专有技术、非专利技术、技术秘密、技术诀窍等形式给以保护；第二阶段从1991年到1993年，在有关法律法规中出现商业秘密的提法，并开始对商业秘密从法律上给以全面保护，1993年12月1日反不正当竞争法的实施标志着这一阶段的结束；第三阶段从1993年12月开始至今，商业秘密的法律逐步引起各界的注意，以后出台的相关法律法规中，纷纷提到对商业秘密的保护，并设置了保护商业秘密的条款，而且开始着手起草专门保护商业秘密的法律——商业秘密保护法。